Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 12 de Agosto de 2009, expediente B 67392

• Fecha de Resolución: 12 de Agosto de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 12 de agosto de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores K., G., de L., S., N., Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 67.392, "Á., E.H.A.".

A N T E C E D E N T E S

1. E.H.Á., por derecho propio, promueve ante la justicia ordinaria acción de amparo en los términos del art. 20 inc. 2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, con el objeto de que se deje sin efecto la resolución 11.112 n° 1742 de fecha 25-IX-2003, por la cual el Ministro de Salud dispuso su cese en el cargo que desempeñaba en el Hospital General de Agudos "Dr. R.G.", a partir del 1 de octubre de 2003, por considerar que se hallaba en condiciones de acogerse a los beneficios jubilatorios de acuerdo a lo establecido por el art. 14 inc. "g" de la ley 10.430 (t.o. decreto 1869/1996 y reglamentada por decreto 4161/1996, sustituido por decreto 2760/1997), en concordancia con lo dispuesto por el art. 45 inc. "b" de la ley 10.471, sustituido por el art. 1 de la ley 10.528.

   Pretende, a título cautelar, que se ordene al Ministro de Salud de la Provincia de Buenos Aires arbitre los medios necesarios para hacer efectiva su reincorporación al cargo que ocupaba al momento del cese a efectos de poder completar el período de 36 meses de permanencia en el mismo, sujeto a un régimen horario de 48 horas semanales que según afirma constituye el cargo de mayor jerarquía.

   Asegura que la medida de cese le provoca una lesión manifiesta a su derecho de propiedad que se halla tutelado por los arts. 10, 31 y conc. de la Constitución provincial y 17 de la Constitución nacional, así como también a los derechos vinculados a la seguridad social amparados en los arts. 39 inc. 3 y 40 de la Carta Magna provincial; 14 bis de la Constitución de la Nación y en los convenios y tratados internacionales que cita, incorporados a esta última en virtud de lo dispuesto en su art. 75 inc. 22.

2. El juez de grado que previno se declaró incompetente para resolver la cuestión, argumentando que la materia debatida correspondía a la competencia que esta Suprema Corte tiene asignada en forma transitoria, conforme lo dispuesto por el art. 215, segunda parte, de la Constitución provincial y jurisprudencia que cita. En tales condiciones, dispuso la elevación de las actuaciones a este Tribunal (v. providencia de fs. 12).

3. Por resolución del 25 de febrero de 2004, esta Suprema Corte resolvió declarar su competencia para entender en autos y radicar la causa en la Secretaría de Demandas Originarias, al tiempo que solicitó el informe previsto en el art. 10 de la ley 7166. En cuanto al pedimento cautelar, no se hizo lugar por cuanto el Tribunal ponderó que, sin perjuicio del carácter alimentario del salario, no se encontraban configurados los recaudos que hacen a su procedencia (v. fs. 19 y 20).

4. A su turno, la Fiscalía de Estado acompañó el informe circunstanciado requerido por el Tribunal, oportunidad en que el representante fiscal argumentó acerca de la legitimidad de los actos cuestionados y solicitó el rechazo de la acción promovida en autos.

   Agregado el expediente administrativo, la causa quedó en estado de ser resuelta, correspondiendo plantear y votar la siguiente

   C U E S T I O N

   ¿Es fundada la demanda?

   V O T A C I O N

   A la cuestión planteada, la señora J. doctora K. dijo:

   I.E. la actora que prestó servicios como Jefe de Servicio de Odontología del Hospital Zonal General de Agudos "Dr. R.G." de la ciudad de La Plata, revistando en la Categoría: odontólogo de hospital, "A", Agrupamiento Profesional, según ley 10.471 sujeta a un régimen de 36 horas semanales, desempeñándose a partir del 1-V-2001 bajo un régimen horario de 48 horas.

   Relata que el 30IX2003 tomó conocimiento de la resolución 11.112 n° 1742 dictada el 25IX2003 por la cual se resolvió disponer su cese en el cargo a partir del 1º de octubre de ese año, en virtud de encontrarse en condiciones de acogerse a los beneficios jubilatorios.

   Amén de la aflicción que dice le causa la medida de cese, advierte que el mayor perjuicio que sufre constituye la significativa disminución del importe de los haberes jubilatorios que se calcularán con la consideración de un cargo menor al desempeñado al momento del cese. Señala que la reincorporación al cargo debería hacerse efectiva por el breve lapso de 7 meses que restan para completar el desempeño por el término de 36 meses consecutivos requeridos por el ordenamiento previsional para poder computar determinado cargo como el mejor.

   Acota que ningún mecanismo de comunicación previa se implementó en su caso a fin de que se le permitiera solicitar una excepción al cese automático dispuesto por la resolución ministerial 11.112, mientras reconoce que distinto temperamento fue dispensado en supuestos análogos al suyo, en los que se hizo lugar al pedido de excepción.

   Analiza la normativa invocada como fundamento de la baja del acto cuestionado y sustenta su pretensión en esas disposiciones (arts. 14 inc. "g" de la ley 10.430 t.o. decreto 1869/1996 reglamentada por decreto 4161/1996 sustituido por decreto 2760/1997 y 45 'b', ley 10.471).

   2. El Subdirector de la Delegación de Personal del Ministerio de Salud, al contestar el informe requerido en los términos del art. 10 de la ley 7166 hizo saber que a tenor de lo que surge del legajo de servicios de la agente, la doctora Á. registra un lapso trabajado en esa jurisdicción que se extiende desde el 1º de mayo de 1965 hasta el 13 de julio de 1965 servicios ad honorem como médico concurrente y desde el 14 de julio de 1965 hasta el 30 de septiembre de 2003 servicios con aportes jubilatorios deducido el período de inactividad a raíz de una licencia especial sin goce de sueldo a partir del 1º de octubre de 1981 y por el término de 31 días.

      Señala que el Instituto de Previsión Social practicó el cómputo de servicios de la agente en cuestión y consideró que se encontraba en condiciones de acogerse al beneficio jubilatorio, razón por la cual agrega el Ministerio de Salud procedió a darle de baja a través de la resolución 11.112 n° 1742/03.

      Al detallar la situación de revista de la amparista expresa que obtuvo por concurso el cargo de Jefe de Servicio de Odontología del Hospital Zonal General de Agudos "Dr. R.G." de esta ciudad, a partir del 1º de octubre de 1999, por un período de cuatro años, y con un régimen horario de 36 horas y que con posterioridad se dictó la resolución 2114/01, en virtud de la cual se reubicó a la citada profesional en un régimen de 48 horas semanales.

      Relata que la presentación formulada por la odontóloga en sede administrativa a fin de que se deje sin efecto la resolución por la cual se le dio de baja fue desestimada, y que el referido acto se encuentra firme y consentido. Por otro lado, señala que la interesada reiteró su pedido, solicitando pronto despacho de las actuaciones por considerar que no había tenido respuesta legal y formal a su requerimiento, originando el alcance 1 de las actuaciones 290059.969/03.

      Al adjuntar el informe anterior, la Fiscalía de Estado argumentó acerca de la inadmisibilidad de la vía procesal intentada, en virtud del incumplimiento en la especie de los recaudos que tornan procedente la acción de amparo, en particular niega que se presente un supuesto de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta por cuanto afirma que el presunto vicio endilgado al acto administrativo no se presenta con carácter palmario.

      Sostiene que cuando la dilucidación del conflicto exige una mayor amplitud de debate y prueba, como afirma acontece en el caso sub examine, la vía sumarísima del amparo queda excluida.

      Concluye, afirmando que la existencia de remedios procesales ordinarios y adecuados para la tutela del derecho del recurrente excluye la procedencia de la acción de amparo.

   3. Las actuaciones administrativas del caso dan cuenta de los siguientes datos útiles:

      1. Por resolución 11.112 n° 1742, el Ministro de Salud dispuso el cese en el cargo de los profesionales que menciona en planilla anexa entre los que se encuentra la doctora Á. en virtud de considerar que se hallaban en condiciones de acogerse a los beneficios jubilatorios de acuerdo al art. 14 inc. 'g' de la ley 10.430 t.o. dec. 1869/1996 reglamentada por decreto 4161/1996, sustituido por decreto 2760/1997, en concordancia con el art. 45 inc. 'b' de la ley 10.471, sustituido por el art. 1 de la ley 10.528.

      2. Contra el referido acto, la citada profesional dedujo recurso de revocatoria, impugnando la medida de cese y solicitando su reincorporación hasta completar el período de 36 meses consecutivos en el cargo de revista con un régimen horario de 48 hs. semanales a los fines de su...