Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 9 de Octubre de 2007, expediente 1 029

• Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2007
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

///S.M., 9 de octubre de 2007.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1. A fs. 21/43 Club de V.B. –asociación civil sin fines de lucro- promovió una pretensión anulatoria en los términos del art. 12 inc. a) del C.C.A. contra el Municipio de San Fernando con el objeto de que se declarara la nulidad de los artículos 1º, 2º y 4º de la Ordenanza 8909/06 emanada del Concejo Deliberante de dicho municipio. Solicita que se cite a la Provincia de Buenos Aires como litisconsorte facultativo autónomo.

2. A fs. 87/117 la actora rectifica y amplia la demanda instaurada solicitando también la nulidad del art. 3º de la citada Ordenanza.

   Además:

   1. Requiere el dictado de una medida cautelar a efectos de que se suspenda la ejecución del proyecto de recuperación y urbanización de la ribera continental que fuera autorizado por la citada ordenanza hasta tanto se de efectivo cumplimiento con el procedimiento de “Evaluación de Impacto Ambiental” correspondiente, se realice una “audiencia pública” y se obtenga la “Declaración de Impacto Ambiental”, de acuerdo a lo prescripto por los arts. 5 inciso b), 10 y 11 de la ley 11723, la ordenanza municipal nº 6463/97 y su decreto reglamentario nº 1210/99. (fs. 94).

      Manifiesta que se inició la ejecución de obras, sin que previamente se hubiese dado cumplimiento al procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental previo, previsto tanto en las disposiciones provinciales como en las del Municipio de San Fernando; máxime cuando una de las obras proyectadas (costanera sobre el Río Luján, ya en ejecución a la altura del club actor) afectará el cauce y ancho del citado río que no es del dominio de la Municipalidad demandada. Fundamenta su petición, además de lo dicho precedentemente, en lo establecido en el art. 23, última parte y en el punto II del Anexo II (apertura de calles) de la ley 11723 y en el principio precautorio ambiental.

      Argumenta que si bien resulta imposible determinar de manera categórica la magnitud del daño ambiental que podrían causar las obras de relleno del cauce del Río Luján, ello se debe justamente a la ausencia del mentado estudio, exigible por la norma ambiental para emprendimientos de esta naturaleza.

      Destaca que la comuna demandada ha comenzado la ejecución de una serie de obras paralelas a la costa continental del río L., que se apoyan sobre los terrenos otorgados en concesión a su representada, con la finalidad de ampliar la costanera y permitir el acceso del público en la zona. Señala que el mencionado club tiene emplazado perpendicular al relleno que se está ejecutando, un canal de navegación que permite el ingreso y egreso de las embarcaciones al mismo, que será afectado conjuntamente con este límite costero del club por la obra referida. Asimismo, explica los inconvenientes que ocasiona a su parte la ejecución del proyecto en cuestión: embancamientos del canal de acceso al club en la zona que atraviesa el relleno y aguas abajo en la conexión con el río; posibles erosiones de este relleno o deslizamiento de taludes que pueden afectar al Río Luján y al canal de acceso que motivarán dragados frecuentes; dificultades de desagüe del terreno del club motivados en la sobre-elevación que produce el relleno sobre el río; afectación del entorno visual por efectos del relleno; afectación durante la construcción debido a las máquinas de construcción y posibles rellenos o refulados con suelos no controlados; problemas de seguridad debidos al posible acceso al club desde esta zona costera que se intenta ganar al río. Hace referencia a la afectación del ecosistema y a que dicho río es la única vía de acceso de parte del delta y de las ciudades linderas con el Río de la Plata y de todos los clubes con el delta. Asimismo, subraya que las obras de relleno iniciadas por la comuna se están ejecutando con escombros y caños, no con hormigón como correspondería; es decir, no es un material preparado exclusivamente para ese uso, no inerte, condición indispensable para no contaminar. Aclara que los materiales de demolición no son inertes, el sólo hecho que contenga caños de plomo, trozos de paredes pintadas ya es contaminante. Dichos materiales, agrega, se los termina llevando el río hasta ser sedimentados y producir un embancamiento de embarcaciones en el canal. Concluye en que, desde el punto de vista ambiental, el proyecto analizado en la zona no es sustentable.

   2. Asimismo, previa constatación e inspección ocular, solicita el otorgamiento de una medida cautelar de no innovar en los términos de los arts. 22, 23 inc. 1º y 25 del C.C.A., tendiente a obtener la suspensión de la ordenanza 8908/06 y que se disponga que el Municipio de San Fernando: 1) se abstenga de abrir calles públicas en el predio que les fuera dado en concesión y; 2) se abstenga de ingresar al referido inmueble con el objeto de realizar dichas tareas.

      Manifiesta en tal sentido que la referida ordenanza es nula de nulidad absoluta, en razón de presentar vicios manifiestos en el elemento competencia del órgano emisor de la Ordenanza y en tanto ha devenido contraria a derecho la atribución delegada por el art. 4º al Departamento Ejecutivo a tenor de lo prescripto en la LOM y la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, de acuerdo a los argumentos expresados en el escrito de inicio de demanda (Conf.. fs. 99).

      Expresa, en cuanto a la verosimilitud del derecho que el Municipio de San Fernando no resulta ser el titular del dominio del predio sobre el que se asienta la concesión de su representada ni tampoco existe norma legal alguna que le hubiese otorgado jurisdicción normativa sobre los aspectos allí regulados, por lo que de ningún modo puede entenderse que cuenta con las atribuciones o competencias como para proceder a declarar de utilidad pública e interés público tanto las obras a ejecutar como los predios en cuestión. Explica que el art. 4º de la ordenanza citada adolece de un vicio de nulidad, en tanto contradice abierta y directamente el art. 27 de la LOM y los arts. 3, 45 y 195 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto autoriza al Departamento Ejecutivo a la apertura de calles.

      Refiere que la aludida ilegitimidad manifiesta de la ordenanza 8908/06 -y en consecuencia de las obras iniciadas con tal sustento-, no encuentran tampoco reparo legal en el artículo 8º de la ordenanza 6873/98 y afecta los términos y alcances de la concesión otorgada sobre el predio fiscal que ocupa, en la medida que implica alterar las condiciones vigentes al momento del otorgamiento de tal título jurídico cuya vigencia se mantiene hasta el año 2013.

      Considera que las obras recientemente iniciadas en la costa continental del Río Luján en forma contigua al predio concesionado por el club constituyen una vía de hecho administrativa. Por lo demás, se encuentran en ejecución sin los estudios que la misma Ordenanza prescribe y sin tampoco haberse realizado los estudios de impacto ambiental, al ser finalidad de dicho obrar permitir el “acceso del público” a la zona no encuentran sustento normativo en los términos expresos que se derivan de los artículos 3 y 4 de la ordenanza 8908/06, toda vez que ambas disposiciones sólo autorizan –más allá del cuestionamiento sobre su validez- su ejecución para mejorar “la accesibilidad pública, no la del público”, para permitir exclusivamente el correspondiente ejercicio de la facultad de fiscalización y control que le compete a las autoridades públicas.

      En cuanto al peligro en la demora, considera que partir de la documental acompañada, y en todo caso, a través de la realización de una inspección ocular sugerida como medio de prueba. A ello, le agrega que el peligro y consecuente urgencia, derivan también de la entrevista realizada al Sr. Secretario de Planificación de la comuna, en donde claramente dice que es intención del ejecutivo municipal –con sustento en la referida ordenanza- abrir una calle pública entre su club y el club vecino, afectando las tierras concedidas, que implica una disminución considerable de la superficie.

      Entiende que no afecta el interés público, sino que es justamente el interés público comprometido en el proyecto el que exige dar previo cumplimiento a los requisitos constitucionales y legales expresamente establecidos.

      Ofrece prueba y funda su derecho.

3. A fs. 118 el magistrado de grado postergó la resolución de las cautelares para una vez que se encontrara trabada la litis, temperamento que fue revocado por este Tribunal a fs. 131, que dispuso que el juez se expidiese sobre la procedencia de la medida cautelar requerida. Ello, sin perjuicio de recordar lo dispuesto por el art. 23 del C.C.A.

4. Ello así, a fs. 150/151 el Sr. Juez en lo Contencioso Administrativo de San Isidro rechazó el pedido cautelar efectuado, sin costas. Para así resolver, consideró que los actos del poder administrador gozan de la presunción de legitimidad y que aquella no se veía resentida por lo manifestado y acreditado a los efectos de entender cumplir el recaudo de verosimilitud del...