Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 25 de Octubre de 2005, expediente 1 5017

• Fecha de Resolución: 25 de Octubre de 2005
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

En la ciudad de La Plata, a los 25 días del mes de octubre de dos mil cinco, se reúnen los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, F.L.M.M., J.H.C. y C.A.M., bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver el recurso n° 15.017 del registro de este tribunal, caratulado “F., C.A. s/Recurso de casación”.

Del sorteo correspondiente resultó que los jueces deben emitir sus votos en el orden siguiente: Celesia – MAHIQUES - MancinI.

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal en lo Criminal n° 1 del Departamento Judicial S.M., con fecha 6 de octubre de 2003, resolvió en los autos n° 1076 condenar a C.A.F. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por acceso carnal, cometido en perjuicio de M. A. M.

Contra dicho resolutorio, el defensor oficial J.A.T. interpuso el recurso de casación que figura a fs. 37/56 del presente legajo.

Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, este tribunal decidió plantear y votar la siguiente:

C U E S T I O N

¿Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto?

A la cuestión planteada, el juez Celesia dijo:

1. El recurrente denuncia, en primer lugar, una afectación al principio de oralidad, al haber autorizado el a quo a que se leyera en el debate el contenido de los testimonios de la investigación preparatoria vertidos por la víctima y los testigos R., P., G. y R.

   Además, cuestiona el desempeño del agente fiscal, quien con la anuencia del tribunal y la oposición expresa de la defensa, recordaba a los testigos lo que habían dicho los anteriores y les reiteraba en forma amenazante que estaban bajo juramento de decir verdad.

   Considera que la actividad del agente fiscal se dirigió exclusivamente a ratificar todo lo dicho durante la investigación y además sostiene que el temperamento del tribunal, al permitir la lectura de las piezas de la investigación, ha reflejado una actitud de parcialidad que no ha dejado a la defensa la posibilidad de ejercer plenamente el control de la prueba.

   La única oposición de la defensa que ha quedado plasmada en el acta de debate es la referida a la petición del agente fiscal de exhibir a la víctima la declaración que había vertido en la IPP. No se desprende de allí que la fiscalía haya solicitado otras incorporaciones por lectura ni leído a los demás testigos sus respectivas declaraciones. Tampoco figura que se haya comentado a cada testigo lo que habían depuesto los anteriores ni que la defensa haya reaccionado contra esas supuestas irregularidades desplegando algún tipo de oposiciones.

   En tales condiciones me veo impedido de ingresar al análisis de los agravios del impugnante que rebasan la decisión del tribunal de autorizar la lectura de la declaración de M., toda vez que se sustentan en circunstancias del debate que no han quedado documentadas en el pertinente acta y de las cuales no existe ninguna otra evidencia.

   En lo que respecta al único motivo de agravio de este primer tramo del recurso que puedo revisar, de la lectura de las cuestiones primera y segunda del veredicto se desprende que la condena de F. se fundó en la declaración que realizó la víctima en la audiencia de debate, sin ninguna referencia al testimonio que había vertido anteriormente en la IPP. Por lo tanto, no advierto en lo denunciado por el impugnante ninguna violación al principio de oralidad, toda vez que en el caso se verifica una perfecta correspondencia entre la prueba que sirvió de sustento a la condena y aquella que fue producida en el juicio y sometida en tales condiciones al escrutinio de las partes.

   Por otro lado, según se desprende del acta de debate, la declaración de M. vertida en la IPP fue utilizada únicamente como herramienta para lograr que declarara lo que conocía, puesto que era evidente que por alguna razón se había determinado a no hacerlo. A mi juicio, el que por tales razones se haya permitido a la víctima leer en el debate una parte de su declaración anterior no autoriza, por sí sólo, a presumir que haya sido inducida para que ratifique su primera versión.

   Por otra parte, la negativa de la víctima a declarar en el juicio cuanto conocía del hecho tornaba indispensable la cuestionada incorporación por lectura, en los términos del artículo 363 del Código de forma, de manera que tampoco se puede sostener que la introducción de la mencionada pieza procesal haya sido resuelta al margen de las disposiciones legales. Aclarado este extremo, lo relativo a la credibilidad de las manifestaciones del declarante, producto de haber leído su declaración anterior, constituye una cuestión relativa a la valoración probatoria que me ocuparé de analizar en su debido momento, al abordar la crítica del recurrente a la supuesta omisión de aplicar en la sentencia el principio in dubio pro reo.

   Finalmente, en lo que respecta a los cuestionamientos dirigidos a la labor del agente fiscal durante el interrogatorio de los testigos, desconozco las intenciones concretas de ese funcionario, pero de todos modos debo decir que en manera alguna me resulta ilógico que el encargado de mantener la acusación en el debate haya perseguido durante los interrogatorios la ratificación de lo que los testigos habían depuesto al inicio de la investigación. Lo irregular, en todo caso, hubiese sido que el agente fiscal hubiera intentado que los testigos declarasen en el juicio alguna falsedad. Por eso me parece contradictorio que el recurrente se haya quejado de que en el debate se explicara reiteradamente a los testigos que declaraban bajo juramento de decir verdad.

   En definitiva, no encuentro ninguna violación al principio de oralidad ni tampoco advierto una labor del fiscal contraria a su deber de objetividad.

2. En segundo lugar, el recurrente se agravia de la decisión del tribunal sentenciante de encuadrar la conducta de F. en la figura del artículo 119, párrafos primero y tercero, del Código Penal.

   A su criterio, la expresión “por cualquier vía” en el abuso sexual con acceso carnal no se extiende a la fellatio in ore, por lo que propone que se califique el hecho atribuido a F. como abuso sexual simple, en los términos del artículo 119, primer párrafo, del Código Penal.

   La problemática puesta de relieve por el impugnante ha generado en la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales un fuerte debate que con los años se ha cristalizado en dos vertientes principales bien definidas. Por un lado, la de quienes sostienen que la fellatio configura una violación lisa y llana, junto con las penetraciones anal y vaginal y, por el otro, la de aquellos que consideran que sólo la vagina y el ano constituyen vías capaces de posibilitar el acceso carnal.

   Los razonamientos más empleados para rebatir las posiciones que incluyen a la fellatio in ore dentro de la figura que reprime el abuso sexual con acceso carnal se pueden descomponer en dos niveles diferentes de argumentación.

   Por un lado, se sostiene que si bien el ano no es el órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetración copular natural, por poseer glándulas de evolución y proyección erógenas como la vagina, en su contacto con el órgano masculino cumple, aunque antinaturalmente, una función semejante a la que realiza la vagina. Ello, según dicen, no ocurriría con la boca, la cual, careciendo de ese tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor. Por esa vía se sostiene que la boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta incapaz de generar un coito (N., R.C., Derecho Penal argentino. Parte especial, tomo IV, B.O., Buenos Aires, 1964, pp. 249/250).

   Paralelamente, se argumenta que la inclusión de la penetración bucal en las previsiones del artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal, configura una ampliación interpretativa cuyas mismas razones conducirían a extender indebidamente el tipo a las penetraciones intentadas por otros conductos, como los auditivos o nasales, el surco intermamario o el interglúteo (confr. A., A., Delito de violación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 196; G., E.A., Delitos contra la integridad sexual, M.L., Córdoba, 2000, pp. 44/45; D., E.A., Delitos contra la integridad sexual, R.C., Buenos Aires, 2002, p. 64).

   Desde mi punto de vista, ninguno de estos argumentos resulta consistente. El primero de ellos agota su pretendido carácter científico en una mera comparación fisiológica entre los diferentes órganos, difícilmente conciliable con la noción...