Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 29 de Agosto de 2011, expediente 6.864/09

• Fecha de Resolución: 29 de Agosto de 2011

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99552 SALA II

Expediente Nro.: 6.864/09 (Juzgado Nº 67)

AUTOS: “VINET, CARMEN ANDREA C/ ADECCO ARGENTINA S.A. Y

OTRO S/ DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 29/08/2011 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-

ción.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que ad-

mitió parcialmente la demanda instaurada se alzan las partes a tenor de los memoria-

les que lucen a fs. 383/84 –actora-, fs. 379/81 –codemandada S.B.A.-

na S.A. y fs. 388/91 –codemandada Adecco Argentina S.A.-. Asimismo, las partes, la letrada de la parte actora y el perito contador cuestionan la regulación de honorarios y las demandadas apelan la imposición de costas.

El sentenciante de grado concluyó que las accio-

nadas conocían el estado de embarazo que se encontraba atravesando la demandante,

motivo por el cual el despido -producido aún vigente el período de prueba- la hacía acreedora a la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT, más la de preaviso (equivalente a quince días) y art. 2º de la ley 25.323. Asimismo, viabilizó el reclamo de las asignaciones prenatal y por hijo que habría percibido de no haber sido despedi-

da. En cambio, rechazó las indemnizaciones previstas en los arts. 233 y 245 de la LCT invocando la doctrina plenaria sentada en autos “Sawady c/ Sadaic” (Pl. Nº 218

del 30/03/79) y los gastos de parto reclamados. Todas estos aspectos del decisorio de grado son objeto de cuestionamiento de las partes, a los que cabe agregar la base sala-

rial tenida en cuenta a fin de efectuar el cómputo de las indemnizaciones diferidas a condena, las costas y los honorarios.

Delimitados de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen tratar, en primer lugar, los reparos recursivos de las codemandadas en orden a la colisión entre las normas relativas a la protección del despido de la mujer trabajadora y la que regula el período de prueba.

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Poder Judicial de la Nación Discrepan las partes acerca de la vigencia de la pro-

tección especial que brindan los arts. 177, 178 y 182 a la trabajadora embarazada du-

rante el período de prueba previsto por el art. 92bis de la LCT.

Para dilucidar el punto en cuestión es menester memorar, en primer lugar, que la protección de la trabajadora embarazada y la que acaba de dar a luz tiene basamento constitucional, ya que el art. 75 inc. 23 establece que corresponde al Congreso “Dictar un régimen de seguridad social especial e inte-

gral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.”

Asimismo, la OIT se ha ocupado de dictar con-

venios y recomendaciones específicos a fin de proteger el instituto (C.103, Rec. 181,

e incluso el C. 183 que no ha sido ratificado por Argentina).

Por su parte, la Convención de Eliminación de USO OFICIAL

Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por ley 23.179 (conf.

art. 75 inc. 22 CN) también manda a los Estados parte, tomar medidas necesarias para proteger a la mujer trabajadora.

Los mandatos referidos han sido receptados por la legislación del trabajo en el capítulo II De la protección de la maternidad, dentro del cual se garantiza la estabilidad en el empleo durante la gestación desde el momen-

to en que practique la notificación prevista en el art. 177 de la LCT, la prohibición de trabajar cuarenta y cinco días antes e igual plazo después del parto (con la posibilidad de reducir el primero a no menos de treinta días y ampliar el segundo en consecuen-

cia), la protección del despido por causa de embarazo y maternidad (art. 178 del cita-

do cuerpo legal), una presunción a tal fin (art. 181) cuando el despido fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores al parto, una indem-

nización especial en caso de despido en el período presuncional (art. 182), un tiempo dedicado a la lactancia del bebé, y la posibilidad de acogerse al estado de excedencia (art. 183 de la LCT).

Tales disposiciones que protegen el estado de embarazo y maternidad son de orden público, es decir, irrenunciables, y por tanto, in-

disponibles por las partes.

Como surge del texto del art. 178 de la LCT, la presunción de que el despido producido en dicho período (previa notificación en la forma allí prevista) obedece a razones de maternidad o embarazo es susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario, es decir, habilita al empleador a demostrar que el despido no tuvo como causa el embarazo o la maternidad de la trabajadora.

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Poder Judicial de la Nación Ahora bien, discurren las partes acerca de la vigen-

cia de la protección durante el plazo previsto por el art. 92bis de la LCT y al respecto debe puntualizarse que el período de prueba no es un contrato en sí mismo, sino que es la fase inicial de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado (cfr. art. 90

LCT), que se caracteriza en función de la facultad que se le reconoce al dador de tra-

bajo de extinguir dicho vínculo, sin que tal decisión derive en la asunción de respon-

sabilidad indemnizatoria.

Esta "fase" no puede en modo alguno asimilarse de suyo a otros tipos de contratos a plazo (art. 93 LCT) o eventuales (art. 99 LCT),

que son en esencia la negación del principio de indeterminación del plazo contrac-

tual, así como del de continuidad del contrato (cfr. art. 10 de dicho plexo legal).

En tal contexto, se colige que un trabajador que inicia su contrato por tiempo indeterminado, tiene expectativas de permanencia y continuidad, pero no garantía absoluta al respecto. Sin embargo, nada impide que ese USO OFICIAL

mismo trabajador adquiera con posterioridad y en cualquier momento del transcurso del vínculo, derechos derivados de la estabilidad del empleo, ya sea por el transcurso del plazo de 3 meses (momento a partir del cual, entre otras cosas, tendrá derecho a ser indemnizado en caso de ser despedido incausadamente) o en cualquier otra cir-

cunstancia prevista en la normativa legal, con la finalidad de tutelar situaciones espe-

ciales.

Con tales premisas, si bien la trabajadora al ini-

ciar el contrato tenía expectativas de permanencia, pero no garantía de estabilidad, no cabe duda que, al comunicar su estado de embarazo –tema al que volveré más ade-

lante-, adquirió "ex post facto" –a mi criterio- una garantía especial de estabilidad en función de su estado. Así el art. 177, 3er. párrafo de la L.C.T., en forma expresa y contundente dice: "…garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el art. ante-

rior" (el subrayado me pertenece).

Esa garantía tiene como sujeto beneficiario a "toda mujer" durante el período de gestación, sin condicionarla a que la misma se ve-

rifique en determinado lapso.

Tampoco existe en el art. 92bis, sometido a aná-

lisis, ningún tipo de distinción relativa a la exclusión de la tutela de la trabajadora embarazada, lo que queda plasmado al cercenarse únicamente las acciones derivadas del art. 212 cuarto párrafo de la LCT, con lo que resulta claro que de haber sido la voluntad del legislador privar a los trabajadores de todas las indemnizaciones espe-

ciales reconocidas por las normas laborales, claramente lo hubiera incorporado, tal 3 E.. N.. 6.864/09

Poder Judicial de la Nación como lo hizo al mencionar al art. 212, debiendo en tal marco recordarse que: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe"

(art. 19 C.N).

En tal orden de saber, cabe analizar seguidamen-

te lo dispuesto en el inc. 4) en cuanto allí se establece que "cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa…dicha exclusión no genera dere-

cho indemnizatorio alguno".

Claramente dicho dispositivo se refiere al despi-

do común incausado, pero no puede proyectarse a mecanismos tutelares como el pre-

visto en los arts. 177 y sigts. de la L.C.T., en tanto ellos no tienen por fin reglamentar la garantía contra el despido arbitrario constitucionalmente protegida (cfr. 14 bis de la C.N.), sino que se estatuye un mecanismo disuasivo de los despidos incausados cuando se trate de una trabajadora mujer en estado de embarazo, con el claro fin de preservar la familia como núcleo social. Es decir, se erige en beneficio no de la mu-

USO OFICIAL

jer como tal, sino en resguardo de la salud y el bienestar de la familia, razones todas ellas por las que, no sería prudente cercenar...