La capacidad progresiva en los menores

Autor:Julio Ojea Quintana
Páginas:145-184
 
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El insuficiente desarrollo del menor, o si se prefiere del niño y adolescente en los distintos planos de su existencia, en especial en sus condiciones psicológicas para desempeñarse en la vida de relación, es un hecho innegable, fruto de la experiencia, como también lo es la evolución que acontece con los años en ese desarrollo, desde el nacimiento hasta la juventud.

Nuestro Derecho asume esa situación de diversas formas. La primera y más natural de ellas es la sujeción del menor al régimen de la patria potestad. Mediante el conjunto de deberes y derechos que la conforman, padres o tutores tienen a su cargo la guarda, asistencia y educación del menor, así como la administración de sus bienes y la representación de sus personas hasta el momento en que alcanzan la mayoría de edad o se emancipan. Otra forma, concurrente con la anterior, es la inclusión del menor entre quienes carecen de capacidad de hecho, también denominada de ejercicio o de obrar, junto con las personas por nacer, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (arts. 54 y 55, Código Civil –CC–). Al privarlos de aptitud para actuar por sí mismos en la vida civil se busca tutelarlos, poniéndolos a cubierto de sus propios actos y de quienes quisieran aprovecharse de su insuficiente madurez; y para hacer efectivo este propósito y suplir esa incapacidad, entre otros se establece un complejo sistema de representación y asistencia.

En virtud de la sujeción al régimen de la patria potestad, quienes la ejercen deciden por el menor en múltiples aspectos concernientes

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a su vida. A su vez, la representación supone sustituirlo en el ejercicio de sus derechos y en la realización de los actos para los cuales se encuentra legalmente impedido, ya que el representante actúa por su sola iniciativa y sin concurso de la voluntad del menor, reemplazándolo de ese modo en el manejo de sus intereses.2El rasgo común de ambos recursos es así la dependencia del menor, vista como condición y medio para su mejor protección.

Dicha representación es ejercida en primer lugar por los padres y a falta o incapacidad de ellos por el tutor que se designe (art. 54, inc. 2, CC), los que revisten carácter de representantes necesarios del menor (art. 56, CC), salvo oposición de intereses, en cuyo caso y a ese solo efecto son reemplazados por un curador especial (art. 61, CC). Y en principio, se extiende a todos los actos de la vida civil que no fueren exceptuados por este Código (art. 62, CC).

Para mayor seguridad en la protección del menor incapaz, a esa representación necesaria se suma la representación promiscua del Ministerio de Menores: A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación (art. 59, CC). Ello sin perjuicio de otras funciones de asistencia y contralor también asignadas a dicho Ministerio (art. 491 y siguientes, CC).

La tutela del menor mediante el sistema de representación, necesaria y promiscua, se integra asimismo con el régimen de asistencia, en el cual aquél no es sustituido en el ejercicio de sus derechos sino llamado a concretar ese ejercicio juntamente con otro. Mientras que la representación prescinde de la voluntad del sujeto representado, la asistencia da lugar a una actividad compleja cuyo elemento voluntario está integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos, completada por la voluntad de la persona que desempeña la función de contralor.3Ejemplos de este régimen son los casos en que la voluntad del menor debe contar con el consentimiento de sus representantes necesarios y de no ser prestado por ellos con la venia

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del juez (arts. 135, 167, 168, 275 y 282, CC) o los casos en que la voluntad de dichos representantes debe tener la conformidad del Ministerio de Menores y del juez (arts. 297, 298 y 443, CC), que desempeñan así la asistencia.

En lo que aquí interesa tales son, a grandes rasgos, los expedientes previstos por el Código Civil para la protección de los menores. Junto a la patria potestad, su encuadramiento como incapaces de hecho, restándoles así aptitud para ejercer por sí mismos sus derechos; y como remedio a esta falta de capacidad un sistema de representación en virtud del cual son sustituídos por otros en ese ejercicio, unido a un régimen complementario de asistencia. Sin embargo, ello ofrece particularidades que no es ocioso recordar.

Como es sabido, el Código Civil define a los menores como las personas que no hubiesen cumplido la edad de dieciocho años (art. 126, según ley 26.579), distinguiendo dos categorías: menores impúberes y menores adultos, según hayan cumplido catorce años de edad (art. 127), que concuerda con la adoptada como límite a fin de presumir en ellos la existencia de discernimiento para la realización de actos lícitos (art. 921). En los primeros la incapacidad de hecho es considerada absoluta (art. 54, inc. 2) y en los segundos relativa, ya que solo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar (art. 55). Cesa el día en que cumplieren dieciocho años o con su emancipación (arts. 128 y 131, según ley 26.579).

Sin desconocer por completo la evolución operada en el menor con los años, ya que a ello apunta la distinción entre menores impúberes y adultos, el Código instituye un sistema rígido, en el cual la incapacidad de hecho de los menores depende fundamentalmente de límites fijados en función de su edad cronológica. Dice al respecto Llambías: si la razón de ser de la incapacidad de hecho reside en una insuficiencia del sujeto, una vez impuesta la incapacidad adquiere un cierto carácter abstracto y se independiza de la razón que la motivó. De ahí que un menor de edad, no obstante su precocidad y talento, queda en situación de incapaz y un mayor de edad, pese a su rusticidad y atraso es apto para todos los actos de la vida civil, aun cuando comparativamente el primero pueda estar, en verdad, en menor situación que el segundo para el manejo de sus asuntos. Es que la capacidad es institución que funciona a través de tipos rígidos que introducen una gran seguridad en las relaciones jurídicas, no obstante que en algún supues-

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to pueda traer algún resultado injusto: es el fin no querido por la ley, de que hablara Ihering.4De todas maneras, el mismo Código Civil, leyes posteriores y el derecho consuetudinario introducen en dicho sistema cierta flexibilización. Así, los menores impúberes pueden contraer matrimonio en supuestos excepcionales con dispensa del juez (art. 167, CC); en determinadas condiciones cuentan con capacidad para celebrar contratos de suministros indispensables (art. 269, CC) y de trabajo (art. 189, ley 20.744); también pequeños contratos; y a partir de los diez años de edad se encuentran habilitados para adquirir la pose-sión (art. 2392, CC). A su vez, los menores adultos pueden ejercer por cuenta propia su profesión si hubiesen obtenido título habilitante para ello, pudiendo en tal caso administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas con dicha profesión (art. 128, CC); fuera de ese caso, ejercer oficio, profesión o industria con auto-rización de sus padres, que se presume si efectivamente lo hacen (art. 283, CC); celebrar contratos de trabajo (art. 187, ley 20.744); estar en juicio cuando sean demandados criminalmente, reconocer hijos y testar (art. 286, CC);5hacer donación de lo que adquieran con su profesión o industria (art. 1807, inc. 7, CC); ejercer mandato a nombre de otro (art. 1891, CC); recibir depósito necesario y responder por él (art. 2228, CC); ser donante de sangre con dieciséis años de edad y auto-rización de sus padres (art. 44, ley 22.990); ser dador de médula ósea si está unido con el receptor por determinados vínculos familiares (art. 15, ley 24.193); declarar como testigos en juicio (art. 426, Código Procesal Civil y Comercial –CPCC–).

Insuficiencias del sistema

Ahora bien, no obstante esa flexibilización del régimen de inca-pacidad de los menores mediante adelantamientos de su aptitud para

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ejercer por sí mismos distintos actos particulares, por cierto relevantes, acentuada con la sanción de la ley 26.579 que redujo la mayoría de edad a los dieciocho años, hay situaciones que no encuentran solución satisfactoria en la rigidez de dicho régimen. Particularmente, situaciones relacionadas con el ejercicio de los derechos personalísimos y otras análogas.

En alguna medida, el Código Civil brinda esa solución al contemplar ciertos actos especialmente relacionados con la persona, por eso llamados personalísimos, en los cuales, por su propia naturaleza, la voluntad del menor resulta indelegable, no susceptible de ser sustituida por sus representantes. Tal el caso del consentimiento matrimonial, que solo puede ser prestado por el menor aunque con dispensa judicial (art. 167, CC); y tratándose de menores adultos, del reconocimiento de hijos y el otorgamiento de testamento (art. 286, CC).6 Pero estas previsiones resultan insuficientes ante la amplitud del campo que abarcan las situaciones en cuestión, vinculadas con decisiones concernientes a la vida, la integridad, la intimidad, la...

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