Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 16 de Agosto de 1994, expediente Ac 47117

• Presidente: Vivanco - Laborde - Negri - Pisano - Mercader - Rodríguez Villar - Salas - Ghione - San Martín
• Fecha de Resolución: 16 de Agosto de 1994
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:En estos autos se decretó en primera instancia la separación personal de C.F.S. Y de A.C.C. por culpa exclusiva de esta última. La sentencia fue confirmada por la Cámara Primera de La Plata, Sala III (fs. 449/52).

También se debatió la tenencia de los hijos. El juez de primera instancia resolvió otorgarla al padre, con lo cual modificó parcialmente la situación existente, toda vez que los dos hijos más chicos: L. hoy tiene 15 años) y G. (hoy 11 años) estaban viviendo con la madre desde enero de 1985 (v. fs. 32, autos principales). La hija mayor, R. de 17 años, siempre estuvo con su padre. La resolución se ejecutó el 13 de mayo de 1989 (v. fs. 187 del incidente de reintegro de menores). La Cámara decidió restablecer la primitiva situación según la he descripto (v. fs. 449/452).

El apoderado del demandado, C.F.S. interpuso los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley en fs. 456 y sigtes.

En el primero de ellos denuncia la infracción de los arts. 156 y159 de la Constitución provincial y de otras disposiciones legales. Sostiene que el tribunal omitió tratar una cuestión esencial, cual es a su juicio el criterio de idoneidad para decidir la tenencia de los niños y que, además es incongruente y arbitrario pues invoca la existencia de una situación de hecho que no surge del proceso (véase fs. 451, 1er. párrafo “in fine”). Denuncia también la violación de las garantías constitucionales de bilateralidad y del debido proceso.

El recurso de inaplicabilidad trae como fundamento la invocación que el tribunal incurrió en arbitrariedad y que el fallo viola los arts. 34 incs. 2 y 4; 36 inc. 2; 68,163 inc. 6; 164; 166; 266; 272 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial; y 206 del Código Civil (texto según ley 23.515).

Insiste en que la conclusión del juzgador propiciando mantener el estado de cosas existente no responde a la realidad porque la situación de los hijos no es la que laude el fallo. Además dice que lo resuelto en el incidente de reingreso de menores está firme por falta de agravio de la actora.

Opino que los recursos no deben ser admitidos, toda vez que las resoluciones sobre tenencia —como la del caso en examen— son siempre susceptibles de modificarse en beneficio de los menores (causa Ac. 31.861, “B. de N., sentencia del 11–X–83), por lo que en mi opinión no revisten el carácter de sentencias definitivas en los términos del art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial.

Para el caso que esa Corte no compartiere tal criterio, pasaré a expedirme sobre su procedencia.

El de nulidad debe rechazarse según mi criterio: no hay cuestión esencial omitida y la incongruencia o arbitrariedad son vicios que de existir no pueden encontrar reparación a través de ese remedio procesal (Ac. y Sent., 1987–IV–163, 175, 351, 355, 496, etc.).

Contrariamente creo que el recurso de inaplicabilidad debe ser acogido, toda vez que encuentro se ha configurado el vicio de absurdo desde que media una afirmación sobre los hechos —la relativa a la situación de los hijos al momento de dictarse el pronunciamiento— que es errónea por encontrarse en contradicción palmaria con las constancias de autos (ver párrs. 2do. a 4to. de este dictamen) y que ha influido de modo fundamental en el discurrir del fallo (Ac. y Sent., 1987–III–26, 173).

Por la naturaleza del pleito entiendo que V.E. debe casar la sentencia pero disponiendo la remisión a la instancia inferior para que el Tribunal integrado con jueces hábiles decida los extremos de la litis.

Así lo dictaminó.

La Plata, 3 de Julio de 1991 —L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 16 de agosto de 1994, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresV., L.; N., P., M., R.V., S., G.S.M., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 47.117, “C. de S., A.C. contra S., C.D. y separación de bienes”.

A N T E C E D E N T E S

La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial —Sala III— del Departamento Judicial de La Plata, confirmó el fallo de primera instancia en cuanto acogió la reconvención deducida por el marido y decretó la separación personal; pero lo revocó respecto de la sentencia de los hijos, que aquél otorgara al padre, acordándola a cada uno de los cónyuges en las condiciones en que la ejercieron desde el inicio del proceso, o sea manteniendo con su...