Sentencia nº AyS 1995 II, 638 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 27 de Junio de 1995, expediente P 52914

• Ponente: Juez RODRIGUEZ VILLAR (OP)
• Presidente: San Martín-Negri-Rodríguez Villar-Ghione-Salas-Pisano
• Fecha de Resolución: 27 de Junio de 1995
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Criminal y Correccional de ZárateCampana condenó a J.L.S. y N.F.Z. a cuatro años de prisión, con accesorias legales y costas, y al primero además inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena para desempeñarse como funcionario público, por resultar responsables, respectivamente, de autor y partícipe necesario de robo y privación ilegítima de la libertad calificada, en concurso real entre sí; arts. 55, 142 inc. 1º y 164 del Código Penal (fs. 295/300).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley la Sra. Fiscal de Cámaras departamental (fs. 313/317).

Denuncia la violación del art. 166 inc. 2º del Código Penal por omisión en su aplicación, como así también la doctrina legal de esa Suprema Corte que emana de los Acuerdos P. 33.715, P. 39.328 y P. 40.241.

Sostiene que el Tribunal descarta la aptitud para el disparo del arma empleada en el hecho por la carencia de la pericia balística de dicho elemento. Cita dictamen de esta Procuración General en causa P. 38.777, en donde se expresara que para que se aplicara la calificante del art. 166 inc. 2º del Código Penal, basta que se acredite el empleo del arma.

Aduce que existen elementos probatorios suficientes como para tener por acreditada la aptitud para el disparo del arma reglamentaria de S., ya que cuando le fue secuestrada a éste se encontraba con su cargador y once proyectiles.

Por otra parte, la agraviada manifiesta que la Cámara ha violado la doctrina legal sentada por el Superior Tribunal Provincial, emanada de los Acuerdos P. 39.328 y P. 40.241, al no considerar como agravante (art. 166 inc. 2º del C.P.) la circunstancia de que el procesado S. utilizó su arma reglamentaria para aplicar con ella golpes a M.M.H., es decir, en sentido "impropio" o a manera de "porra", siendo ello acreditado por el juzgador, según surge del relato de la materialidad ilícita.

Opino que el recurso debe prosperar.

En efecto, en primer lugar abordaré el agravio relativo a la ofensividad del arma empleada en el hecho. Es reiterado el criterio de esta Procuración General a partir del dictamen en causa P. 38.777 del 19588, "V., M.A. s/Robo agravado", en la que se sostuvo que para que un robo se considere cometido con armas basta que se acredite su empleo como acontece en la presente causa; v. fs. 295 vta./296, sean aquéllas aptas o no para producir disparos, desde que los motivos determinantes de la agravante están dados por la intimidación que se ejerce sobre la víctima, anulando su poder de resistencia y el peligro que representa para su integridad física.

Si bien dicha postura no ha sido compartida por el voto mayoritario de V.E. en ocasión de fallar la causa de referencia, insisto en que la aptitud dañosa del arma con la que se perpetra un robo no integra la descripción de la figura prevista por el art. 166 inc. 2º del Código Penal (tal como señalara acertadamente el Dr. R.V. en su voto minoritario).

Es por ello que esta Procuración General sigue manteniendo la posición sustentada originariamente y reafirmando desde lo dictaminado en causa P. 51.360, del 11293, "Valor, J.R. s/Robo calificado", a lo cual me remito por razones de brevedad.

En consecuencia, sostengo que el encuadre...