Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL, 27 de Diciembre de 2023, expediente FLP 034114/2023/CA001
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III
La Plata, (fechado digitalmente en sistema LEX100 PJN).
AUTOS Y VISTOS: este expediente FLP 34114/2023
, Sala III, “C.M.E. c/OSDE s/Amparo Ley 16.986” ,
procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N°
3 de Lomas de Zamora;
Y CONSIDERANDO QUE:
I.A..
M. E. C., en representación de su hija menor de edad S. D. S., inició la presente acción de amparo contra Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante OSDE), a fin de que se le ordene a la demandada brindar la cobertura integral de la prestación de Acompañante Terapéutico, indicada para su hija en función de la discapacidad que padece.
Según relató en el escrito de inicio, su hija S., de 5 años, es afiliada a OSDE y padece “Autismo en la niñez”, afección por la que el Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires le extendió el correspondiente certificado de discapacidad.
Refirió que, además de la condición que surge del citado certificado, S. padece retraso en el lenguaje y madurativo, con sospecha de enfermedad neurometabólica e hipotiroidismo y que, por tal motivo,
su médica tratante -doctora M.F.M.- le indicó la necesidad de llevar adelante las siguientes terapias especiales para mejorar su calidad de vida:
Psicología, Psicopedagogía, Terapia Ocupacional,
Fonoaudiología y Acompañante Terapéutico, diez horas diarias, de lunes a sábados, desde mayo a diciembre de 2023.
Explicó que, hasta el momento, OSDE solo brindó cobertura de las terapias indicadas, pero no de la prestación de acompañamiento terapéutico, que resulta necesaria para que S. pueda asistir al colegio y realizar sus tareas diarias, como alimentación e higiene.
Manifestó que, por tal motivo intimó a OSDE a través de carta documento de fecha 2 de agosto de 2023
para que brindara la cobertura requerida y que, pese haberla recibido, la accionada guardó silencio.
Fecha de firma: 27/12/2023
Alta en sistema: 29/12/2023
Firmado por: C.A.V., juez de cámara Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.M.L., SECRETARIO DE CAMARA
Por ello, indicó que se vio obligada a iniciar la presente acción de amparo, en la que solicitó el dictado de una medida cautelar a través de la cual se ordene a que le brinde a S. la cobertura integral de la prestación de acompañamiento terapéutico en la cantidad de horas prescripta por su médica tratante.
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La decisión recurrida y los agravios.
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El juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a OSDE, que -en forma inmediata- autorice a favor de la niña S. D. S.,
la prestación de Acompañante Terapéutico, 10 horas diarias (4 horas para su ámbito escolar – 6 horas para su domicilio de lunes a viernes y sábados completo),
conforme prescripción médica acompañada, con la modalidad de cobertura que detalla. Esto es, con cobertura integral (100 %) cuando la prestación sea brindada por un prestador propio o contratado de la accionada; si la accionada cuenta con prestadores propios y la actora opta por uno ajeno a la cartilla,
el límite de cobertura será el mismo valor que la empresa de medicina tenga convenido con su prestador siempre que brinde idénticas prestaciones, con la misma modalidad o idoneidad o bien, el 40 % del “valor hora”
del módulo “Prestaciones de Apoyo” del Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad”,
por cada hora de prestación requerida, debiendo brindar la accionada la cobertura por el mayor valor y,
finalmente, en caso en que OSDE no cuente con prestadores propios o éstos no tengan la idoneidad necesaria, la cobertura será del 40 % del “valor hora”
del módulo “Prestaciones de Apoyo” del Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad”,
por cada hora de prestación requerida.
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Contra esta decisión la representante de OSDE interpuso recurso de apelación.
Sostuvo en primer lugar la arbitrariedad de la resolución en tanto el juez no brindó fundamentos para sostener el cumplimiento de los requisitos necesarios para el dictado de la medida cautelar.
Fecha de firma: 27/12/2023
Alta en sistema: 29/12/2023
Firmado por: C.A.V., juez de cámara Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.M.L., SECRETARIO DE CAMARA
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Luego, señaló que no se configura en el caso la verosimilitud del derecho porque -ante la petición formulada por la actora- OSDE no negó la cobertura de la prestación requerida, sino que le informó a la amparista sobre la necesidad de realizar una evaluación interdisciplinaria en los términos de la ley 24.901,
que hubiera permitido determinar si la niña requería o no de acompañamiento terapéutico.
Argumentó que la prestación no está reconocida en la ley 24.901 sino que está contemplada en la ley de salud mental, por un tiempo acotado y con objetivos concretos en el marco de un tratamiento psiquiátrico y que la referida normativa no contempla todo lo requerido por las personas con discapacidad, en la modalidad que pretendan, sino que el artículo 6 dispone que las prestaciones sean brindadas a través de servicios propios o contratados.
Planteó que, en caso en que la parte actora optara por profesionales ajenos, la cobertura debe ser brindada a través de la modalidad de pago directo hasta los valores establecidos en el plan de cobertura.
Añadió que no estaba compelida a ajustar las prestaciones que brinda a los valores previstos en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, que son meramente referenciales y no vinculantes para las obras sociales y empresas de medicina.
Se agravió del alcance de cobertura dispuesto conforme el módulo “Prestaciones de Apoyo”, en tanto éstas tienen previsto en la normativa un límite máximo de seis horas semanales -el que se excede ampliamente-
y pidió que, en todo caso, se fije conforme al módulo “Rehabilitación Integral Intensivo”.
Finalmente, sostuvo que la medida cautelar coincide con la pretensión de la parte actora,
pronunciándose así anticipadamente el a quo sobre el fondo del asunto dictando una “medida cautelar innovativa” y que no se encontraba configurado el peligro en la demora.
Fecha de firma: 27/12/2023
Alta en sistema: 29/12/2023
Firmado por: C.A.V., juez de cámara Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.M.L., SECRETARIO DE CAMARA
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La parte actora contestó los agravios recursivos de la obra social demandada.
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Consideración de los agravios.
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Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.
El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN,
Fallos 320:1093; 322:2272; 323:1716; 324:2859 y 3045;
326:676; 327:1305, entre muchos).
1.1. En tal sentido, ha sido criterio de jurisprudencia que la procedencia de las medidas cautelares —justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito— queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora (CSJN, Fallos 319:1069; 320:2697; 321:965; entre otros). Estos son los requisitos exigidos por la ley procesal vigente (art. 230 del Cód. Procesal), a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 de la ley procesal.
1.2. Los mencionados requisitos funcionan de tal modo entrelazados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf., Revista La Ley,
1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (conf., Revista La Ley, 1999-A-142).
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Aplicación al caso de estos principios.
2.1. El derecho a la salud, al que antes de la reforma constitucional de 1994 se lo consideraba un Fecha de firma: 27/12/2023
Alta en sistema: 29/12/2023
Firmado por: C.A.V., juez de cámara Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: P.M.L., SECRETARIO DE CAMARA
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derecho implícito (art. 33, C., está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inciso 22, C., como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Fallos 323
:1339). En el contexto normativo aludido y en tanto lo consientan las constancias de la causa, la protección cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud, precisamente para evitar los daños o su agravamiento (conf., Rev. El Derecho, Tomo 201, p. 36;
asimismo, CARRANZA TORRES, L.R., Derecho a la salud y medidas cautelares, en Rev. El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 20/02/2004 [en especial, la remisión a la jurisprudencia aludida en el punto 3]).
2.1.1. A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, el Alto Tribunal ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321: 1684; 323: 1339;
324: 3569).
Este Tribunal, en numerosos precedentes, ha expuesto que el derecho a la salud, especialmente cuando se trata de enfermedades graves, está
íntimamente...
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