Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 25 de Agosto de 2021, expediente FMP 005965/2020/CA002
| Fecha de Resolución | 25 de Agosto de 2021 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
En la ciudad de Mar del Plata, a los días del mes de agosto del año 2021, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, avocados al análisis de los autos caratulados: “C., L. Y OTRO c/ SWISS MEDICAL s/LEYES
ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente Nº
5965/2020, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaria Nº
3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Eduardo P.
J., Dr. A.O.T.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..-
El Dr. J. dijo:
I): Que en fecha 10/06/2021, se presenta la letrada apoderada de los amparistas de Autos, apelando la sentencia obrante a fs. 103,
en tanto rechaza la demanda promovida, con imposición de costas en el orden causado. A su vez, mediante presentación de fecha 11/06/2021, la Dra. S.W. apela por bajos los estipendios profesionales regulados a su favor, por los fundamentos allí vertidos, a los cuales me remito en honor a la brevedad.
Se deja constancia que la referencia a la foliatura, se corresponde a la que arroja el presente expediente digital en el Sistema de gestión de expedientes judiciales Lex100.
En su libelo recursivo de fecha 10/06/2021, se agravia la apelante del pronunciamiento citado, discrepando de lo resuelto por el a quo al rechazar la demanda, aseverando que los procedimientos de fertilización de alta complejidad acarrean la existencia de embriones sobrantes, que deben ser crioproeservados, no existiendo regulación legal al respecto, ni controles específicos sobre los Centros de Fecha de firma: 25/08/2021
Alta en sistema: 26/08/2021
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Fertilidad en los cuales se practican tales procedimientos, pudiendo llegar a ocasionar responsabilidad directa o indirecta del agente de salud interviniente en el caso de que se produjeran complicaciones durante el mismo o se llegue a efectos no deseados, pudiendo arribarse a la destrucción de la vida humana en el supuesto caso que los padres lo decidan.
En ese orden, alega que al considerar el magistrado que la criopreservación de embriones no está regulada, cae en un error inexcusable, y cita la normativa aplicable, a saber, art. 558 CCCN, ley 26.862 y decreto reglamentario 956/2013, concluyendo que tanto la legislación como los precedentes jurisprudenciales de las instancias inferiores y de Nuestro Máximo Tribunal son sumamente claros al mencionar la nómina de procedimientos que son considerado “técnicas de alta complejidad” incluyendo expresamente a la crio conservación de embriones, como al expedirse sobre el obligado al pago de la misma, colocando dicha obligación en cabeza de las obras sociales y empresas de medicina prepaga.
Asimismo, expresa que no es veraz lo afirmado por el J. de grado en lo referente a que los procedimientos de fertilización asistida implican necesariamente la crío preservación de embriones, motivo por el cual se solicitó la cobertura de dicha práctica sólo para el caso de ser necesaria, es decir para el supuesto que queden embriones sin transferir.
Indica que en el caso de marras, y a raíz de la medida cautelar decretada en autos, otorgando la cobertura tanto del procedimiento de alta complejidad -que pudo realizarse con óvulos propios-, como de los estudios genéticos preimplantatorios -para descartar la trasmisión de las expresiones genéticas de las que son portadores los actores y Fecha de firma: 25/08/2021
Alta en sistema: 26/08/2021
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poder dar a luz a un hijo sano-, se logró un embarazo evolutivo que en la actualidad cursa la semana nro. 15, quedando un solo embrión crio preservado, que será transferido más adelante.
Señala, asimismo, otro error en el que incurre el a quo al mencionar la falta de controles específicos de las instituciones dedicadas a estos tratamientos, puesto que la legislación establece las autoridades de contralor de los diferentes Centros de Medicina Reproductiva, colocando dicha responsabilidad en el Ministerio de Salud de la Nación, que elaborará los criterios de habilitación de los establecimientos y las normas de diagnóstico y utilización de las técnicas de reproducción asistida para su cobertura dentro del Programa Médico Obligatorio.
Expone que los amparistas debieron elegir la opción de fertilización asistida de alta complejidad, no por cuestiones de infertilidad, sino ante la posibilidad de trasmitir a la descendencia una enfermedad monogénica grave sin cura, como es la “Glucogénesis tipo IV”, que ya se presentó en su única hija conduciéndola a la muerte al año y medio de vida, existiendo un 25 % de posibilidad de que se repita en sus próximos hijos (tal como surge de resumen de historia clínica), siendo ello el motivo que condujo a los especialistas a prescribirles dos de los tres estudios genéticos preimplantacionales,
como son el PGT-A (que aumenta la posibilidad de embarazo y evita la posible implantación de un embrión con otra patología genética no asociada al riesgo familiar, y PGT-M (para detectar la existencia de enfermedades monogenicas como es la “ Glucogénesis tipo IV”),
justificando la prescripción de la medicina reproductiva y estudios genéticos del embrión previos a la transferencia al seno materno.
Fecha de firma: 25/08/2021
Alta en sistema: 26/08/2021
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Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
En cuanto al centro de reproducción asistida, sostiene que no ha sido elegido al azar, sino que durante la internación de su hija fallecida ante la complejidad del cuadro desde el punto de vista genético fueron derivados a centro “Pregna”.
Cuestiona el argumento esgrimido por el J. de grado basado en el destino de los embriones, alegando que los Centros de Fertilidad de nuestro país protegen la vida embrionaria desde su inicio, crio preservando aquellos embriones que no transfieren en fresco; motivo por el cual no existe la posibilidad de que se destruyan, sumado a que está al alcance del judicante impedir el descarte de embriones, ya sea mediante la designación de un tutor de los mismos, prohibiendo expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y su destrucción.
Cuestiona también lo señalado por el a quo en relación a que no existe un actuar ilegítimo y arbitrario del demandado que amerite la procedencia de la acción de amparo, por no resultar ajustado a derecho.
Por lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida,
acogiéndose la acción articulada y se impongan las costas de ambas instancias al demandando vencido.
II): Sustanciados que fueron los agravios vertidos, fueron contestados por parte de la requerida a fs. 105/106, disponiéndose la elevación de los obrados a ésta Alzada a fin de que se provea aquello que corresponda.
Finalmente, y sin que reten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 110, AUTOS PARA DICTAR
SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.
Fecha de firma: 25/08/2021
Alta en sistema: 26/08/2021
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
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III): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos planteos que crea son esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aquí recordar,
con lo dicho, que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.
En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S;
Fallos 296:445; 297:333 entre otros).
IV): Entrando a resolver la cuestión traída a estudio, debo recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como “el estado general de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos” (Naciones Unidas,
documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD). Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear.
Fecha de firma: 25/08/2021
Alta en sistema: 26/08/2021
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
En esa línea de pensamiento nuestro Honorable Congreso de la Nación ha dictado la ley 26.862 (B.O. 26/06/13) de “Reproducción Medicamente Asistida” con el objeto de garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción...
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