Sentencia de SALA II, 15 de Diciembre de 2015, expediente CCF 003418/2015/CA001

• Fecha de Resolución: 15 de Diciembre de 2015
• Emisor: SALA II

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 3418/2015 C. , G.G. c/ OSDE Y OTRO s/SUMARISIMO DE SALUD Buenos Aires, 15 de diciembre de 2015.-

VISTO: El recurso de apelación interpuesto en fs. 79 y fundado en fs. 81/91, contra la resolución de fs. 77 y vta.; y CONSIDERANDO:

I) Que la actora promueve demanda contra su obra social y contra el Estado Nacional reclamando la cobertura integral de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad ICSI con ovodonación (conf. prescripciones médicas agregadas en fs. 8/16), sin límite de extensión de cobertura y hasta lograr el embarazo, incluyendo la medicación, gastos que ello demande y la eventual criopreservación necesaria para que se produzca el embarazo. Obviamente –señalan- la práctica prescripta deberá repetirse en caso de ser necesaria la realización de nuevos tratamientos, por haber fracasado el primero, lo que deberá ser contemplado al dictarse la medida cautelar que se solicita y al de dictarse sentencia condenatoria.

Dirige la acción contra la Organización de Servicios Directos Empresarios para que cumpla con la prestación requerida, y contra el Poder Ejecutivo Nacional quien debe supervisar, fiscalizar y controlar a las Obras Sociales y a otros agentes del sistema, con el objeto de asegurar el cumplimiento de las políticas del área para la promoción, preservación y recuperación de la salud de la población y la efectiva realización del derecho de gozar las prestaciones de salud establecidas en la legislación.

Deja planteada la inconstitucionalidad del art. 8 del decreto 956/13, en cuanto establece un límite en el acceso a la cantidad de tratamientos, lo que conlleva una violación a los derechos consagrados en la ley 26.862, en la Constitución Nacional y en tratados internacionales.

Fecha de firma: 15/12/2015 Firmado por: R.V.G. -G.M. -A.S.G., #27172303#144896409#20151211103832205 Recurre a la vía judicial pretendiendo una sentencia de fondo y, en estas instancias, una medida cautelar. Alega que la demandada obra social les deniega la cobertura por no existir institución alguna inscripta en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (REFES) como banco de gametos debidamente habilitados por la autoridad de aplicación (en ese sentido lucen los términos de la carta documento obrante en fs. 23, remitida por la obra social a la actora).

En lo que respecta al peligro en la demora, sostiene que de la historia clínica acompañada y de la indicación de los facultativos se desprende claramente la necesidad del tratamiento, producto del diagnóstico de esterilidad por falla ovárica severa sumado al factor masculino (oligozoospernia leve y teratozoospermia severa), las edades de los pacientes y el fracaso de los tratamientos realizados con anterioridad.

II) La desestimación en la instancia de grado se basó en que la demandada ofreció el tratamiento en el Instituto Gens, prestador contratado por la obra social y que cuenta con un banco de gametos inscripto en el ReFES, por lo que la actora, quien no acreditó la insuficiencia de ese ofrecimiento no puede pretender la cobertura con prestadores ajenos a su cartilla.

III) Que la actora funda la apelación en fs. 81/91, para lo cual cita jurisprudencia que cree aplicable y, subsidiariamente, y sin perjuicio de considerar que resulta innecesario en el caso concreto, sostienen el federal de recurrir ante la Corte Suprema.

IV) Que en fs. 96 obra el dictamen de la Sra. Defensora Pública Oficial (del 5.11.15) quien consideró que no corresponde la intervención de la Defensoría Pública en los términos del art. 103 del Código Civil, con fundamento en el criterio institucional adoptado por la Sra. Defensora General de la Nación y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “A.M.” que estableció que “no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión” (Corte Interamericana de derechos Humanos, C.A.M. y Otros – Fecundación in vitro – Vs. Costa Fecha de firma: 15/12/2015 Firmado por: R.V.G. -G.M. -A.S.G., #27172303#144896409#20151211103832205 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 3418/2015 Rica, sentencia del 28 de noviembre de 2012, excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas, parágrafo 223).

V) Que el objeto de la ley 26.862, denominada de “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo, mediante técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones; existentes al momento de entrada en vigencia de la norma, que la Organización Mundial de la Salud define como técnicas de reproducción médicamente asistida: la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación existentes al momento de entrada en vigencia de la norma; y los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación para aquellas personas que aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro. Asimismo, prevé que se cubrirán los nuevos procedimientos que sean desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por el Ministerio de Salud, como autoridad de aplicación. La cobertura integral e interdisciplinaria incluye al abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo de todos esos procedimientos y técnicas (arts. 1, 2, 3 y 8).

A los fines de la instrumentación crea, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o Fecha de firma: 15/12/2015 Firmado por: R.V.G. -G.M. -A.S.G., #27172303#144896409#20151211103832205 embriones. Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación (arts. 5 y 6).

La referida norma de aplicación señala como sujetos pasivos de la obligación de cobertura al sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean (art. 8).

Como correlato, determina como sujetos activos del derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, a toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. También quedan comprendidas los menores de dieciocho (18)

años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por...