Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA III, 25 de Abril de 2017, expediente CNT 002377/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 25 de Abril de 2017
• Emisor: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA III

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA CAUSA N.. CNT 2.377/2012/CA1 “B.S.D. c/ AZUL SA DE TRANSPORTE AUTOMOTOR Y OTRO s/

DESPIDO” JUZGADO N.. 76.-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25/04/2017, reunidos en la S. de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora C. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar a la demanda contra Azul SA de Transporte Automotor, condenándola al pago de la suma de $ 11.892,52, en concepto de indemnización por despido indirecto, se alza la parte actora a tenor de su memorial de fs. 297/300.

Para una mejor comprensión del caso, procederé a realizar una breve reseña de los hechos.

El Sr. B. se presentó a fs. 4 e inició la presente acción contra Azul SA, en la que reclama la correspondiente indemnización por despido indirecto.

Señaló que ingresó a trabajar para la demandada en octubre de 2008, en calidad de custodio e inspector de choferes en la parada de colectivo “Lemos”. El vínculo se mantuvo siempre en negro, por lo que intimó a su empleadora a fin de que se lo registrara correctamente y, frente al silencio de la encartada, se consideró despedido el 13 de octubre de 2010.

Azul SA se presentó a fs. 46, realizó una pormenorizada negativa a los hechos expuestos por el actor y en su defensa procedió a negar el vínculo con B., y sostuvo que no cuenta con custodios en sus unidades.

Así las cosas, el Sr. J. a-quo, resolvió en base a los testimonios brindados, que el Sr. B. prestó tareas para la demandada Azul SA y “…ante el silencio guardado por su empleadora a la intimación formulada mediante CD N.. 129641683 del 04/10/10 (v. Anexo Nº 2020, auténtica conf.

fs. 41), y ante la falta de registro del vínculo laboral, la situación despido indirecto en que se consideró el 13/10/10, se ajustó a derecho, por lo que resulta acreedor de las multas previstas por los arts. 232, 233 y 245 LCT…”.

Fecha de firma: 25/04/2017 Alta en sistema: 12/05/2017 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.S.S., SECRETARIA #20942923#177178430#20170425134018055 Poder Judicial de la Nación El recurrente se queja porque el Sr. J. a-quo, rechazó

los siguientes rubros: vacaciones no gozadas del año 2009, el pago de las asignaciones familiares, indemnización art. 132 bis LCT, indemnización por daño moral, los adicionales de convenio y diferencias salariales, así como la falta de incidencia del SAC en la indemnización.

Respecto de las vacaciones no gozadas del 2009, el Sentenciante de anterior grado no hizo lugar al reclamo con fundamento en lo dispuesto en el art. 162 LCT. Así, según la lógica de los artículos 162 y artículo 157 de la LCT según los cuales las vacaciones no son compensables en dinero, y en caso de que el empleador no las hubiese otorgado, el trabajador debe hacer uso de la licencia correspondiente, previa notificación fehaciente.

Sin embargo, conforme ya lo he sostenido, advierto que mal podría el actor tomarse las vacaciones de prescripción legal, cuando la relación de trabajo adolecía del nivel de precariedad denunciado.

Así, teniendo presente el principio de primacía de la realidad, y el consecuente de razonabilidad (Artículo 3º CCCN), resulta ilógico y violatorio del sentido común pensar que el trabajador pudo creer que si ejercía su derecho, tomándose por decisión propia los días de licencia que le correspondían, no habría sido despedido.

Por ende, resulta razonable concluir, en el orden fáctico, que el trabajador no realizaría la intimación requerida, por temor a quedarse sin trabajo, ante la decisión unilateral de tomarse el receso que le correspondía.

Con lo cual, queda claro que al actor no se le podía exigir una actitud heroica durante la vigencia del contrato de trabajo, cuando lo que estaba en juego era el sustento él y su familia. El derecho para ser eficaz, debe ser interpretado mirando la realidad, sino la finalidad del mismo se torna ilusoria.

Además, tampoco la demandada produjo prueba que desacreditara los dichos del actor, por ende, debe tenerse por corroborado que el mismo no gozó de los períodos de vacaciones que le correspondían, siendo acreedor de las sumas correspondientes al año 2009.

Todo lo cual, implica resolver, interpretando el derecho y el sustrato fáctico, en el marco del nuevo paradigma Constitucional de los Derechos Humanos Fundamentales (en igual sentido Sentencia Definitiva CNT 58026/2011/CA1 “M.C.M.L. c/ Edesur SA y otros s/

Despido” – Juzgado N.. 67. Del 18 de abril de 2016).

Fecha de firma: 25/04/2017 Alta en sistema: 12/05/2017 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.S.S., SECRETARIA #20942923#177178430#20170425134018055 Poder Judicial de la Nación Siguiendo los mismos lineamientos, el a-quo rechazó las asignaciones familiares reclamadas en el hecho de que el pretensor no acreditó

las cargas de familias denunciadas.

De las constancias de la causa, se verifica que el trabajador no aportó ningún tipo de prueba como para acreditar la existencia de dos hijos menores durante el período en que trabajó con la demandada (art. 80 del Código Civil).

Ahora bien, el recurrente entiende que su empleador era el encargado de informar a la ANSES mediante declaraciones juradas (Form. 931 AFIP), pero encontrándose en clandestinidad la relación laboral estas declaraciones jamás se habrían confeccionado.

En relación con este tipo de planteos, he dicho al respecto que es deber del empleador notificar al personal las normas que rigen el régimen de asignaciones familiares, conforme lo dispone el art. 6 del Anexo de la Resolución Nº 112/96 de la Secretaría de Seguridad Social (decreto Nº 1245 reglamentario de la ley 24.714) en los plazos y formas allí establecidos, notificación que ante la posición tomada por la demandada, no ha sido arrimada a la causa. Sin perjuicio a ello, el derecho a la percepción de tales asignaciones no nace de su acreditación ante el principal, sino del vínculo.

A mayor abundamiento, cabe señalar que tal omisión resulta relevante, pues en ningún caso el empleador puede invocar el incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le están asignadas, del que se derive la pérdida total o parcial de beneficios de la seguridad social, si la observancia de tales obligaciones dependiese, como en el supuesto en examen, de la iniciativa del empleador y éste no hubiese arrimado a la causa alguna probanza de haber cumplido con las que estuviesen a su cargo (conf. art. 79 de la LCT, ley. 24714).

Al respecto, en primer lugar también hubiera sido necesario contar con una intimación patronal a fin de que el trabajador le acreditara las cargas de familia, cosa que no pudo haber sido, ante la negativa del vínculo.

Si a esto le sumamos, que en el escrito de inicio ningún dato filiatorio aporta el demandante sobre el punto, y que el tema fue silenciado durante todo el proceso, no se cuenta en la causa con denuncia alguna de la existencia de alguno de los menores.

Cabe señalar que, de haber probado el interesado las cargas de familia denunciadas en el inicio, hubiera resultado pertinente la condena.

Fecha de firma: 25/04/2017 Alta en sistema: 12/05/2017 Firmado por: D.R.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: N.M.R.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.S.S., SECRETARIA #20942923#177178430#20170425134018055 Poder Judicial de la Nación Así las cosas, propongo la confirmación del fallo de anterior grado en este aspecto.

También se queja el trabajador porque el Sentenciante no hizo lugar a la indemnización prevista en el art. 132 bis de la LCT. en el entendimiento de que como el presente caso es un vínculo clandestino, no se advierte cumplida la conducta sancionada por dicha norma, que es la retención indebida de aportes.

De las circunstancias del caso, no encuentro elementos como para modificar el fallo de primera instancia en relación a la indemnización prevista en el art. 132 bis de la LCT, ya que la parte actora al apelar, sólo menciona dicha norma y sus consecuencias, sin argumentar nada relevante al respecto. Solo dice que el trabajador no puede saber si el empleador cumplió o violó la norma, por cuanto su cumplimiento es de conocimiento del empleador y no del trabajador. Pero ello, no es una prueba de que la empleadora haya retenido los aportes del actor con destino a los organismos de la seguridad social, como lo requiere la misma, para la procedencia de la reparación, lo que parece por lo demás poco lógico en un vínculo clandestino. Por cierto que podría de hecho, pretenderse una retención para un posterior blanqueo, mas nada de esto se invoca ni prueba.

Por lo cual, resulta a todas luces, desierto su recurso en este ítem (art. 116 de la L.O.). En consecuencia, y no existiendo elementos de prueba en autos de que se haya configurado el supuesto del art. 132 bis de la LCT, auspicio la confirmación del fallo apelado, también en este aspecto.

En relación con el daño moral, la parte fundamenta su pretensión y dice que el rubro mitiga el dolor o la herida a los principios más estrechamente ligados a la dignidad de la persona física y a la plenitud del ser humano. Dado que la indemnización por daño moral se encuentra constreñida al plano espiritual del individuo, es una lesión de sentimientos.

El Sentenciante de anterior grado por su parte, expuso: “En el caso, ni siquiera se han invocado los fundamentos fácticos que autorizarían la procedencia de dicha reparación, por lo que el rubro no puede prosperar (arg. Cfr. Art. 65 LO y 499 CC)”.

Ahora bien, el actor al presentar su reclamo simplemente se limitó a solicitar la reparación por daño moral en el hecho de...