Sentencia nº 395 de Cámara de lo Contencioso Administrativo - Santa Fe, 15 de Marzo de 2016

• Presidente: 29/17
• Fecha de Resolución: 15 de Marzo de 2016
• Emisor: Cámara de lo Contencioso Administrativo - Santa Fe

A y S, tomo 47, pág. 404/421

En la ciudad de Santa Fe, a los 15 días del mes de marzo del año dos mil dieciséis, se reunió la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1, integrada al efecto por los doctores A.G.P. y R.H.éctor Dellamónica, con la presidencia del titular doctor Federico José L., a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "BUGDAHL, C.G. de MARTÍNEZ contra PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (Expte. C.C.A.1 n° 395, año 2007). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?; TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?. Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea doctores L., P. y Dellamónica.

A la primera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor L. dijo:

I.1. La señora C.G.B. de Martínez interpone recurso contencioso administrativo contra la Provincia de Santa Fe, tendente a obtener la nulidad de las resoluciones 5600 y 8115 de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe, en cuanto la privan "de derechos constituidos, previsionales y alimentarios" -en relación a la primera- y del correspondiente recurso de revisión -en referencia a la segunda- al entender como "incompatibles los [...] servicios prestados como Concejal en la Municipalidad de San Carlos Centro, durante el período de 12/1997 al 12/2001, con el goce del beneficio de jubilación ordinaria n° 58022 por aplicación del artículo 61 bis de la ley 6915 y dctos. 3960/90 y 395/92..." y formulando "cargo" sobre el beneficio de jubilación, por su percepción indebida durante el período 12/1997 hasta el 12/2001, será efectivizado con más el 30% del haber pasivo mensual según artículo 65, apartado II de la ley 6915, por la suma de $ 80.000 aproximadamente, que se le vienen descontando mensualmente sobre sus haberes de jubilación docente.

Plantea como cuestión previa que, no obstante haberse otorgado una "apelación" sólo en relación al recurso de revisión rechazado por resolución 4561 y ante la mora en esta instancia y la expresa declaración de "inadmisibilidad" del recurso de revocación y apelación subsidiaria contra la resolución 5600, declarando, a la vez, inadmisible el recurso de revisión por resolución 8115, con apelación otorgada en agosto de 2006, sin resolución, "obvia mora de la Administración, y subsistiendo el tremendo deterioro alimentario...", se ve obligada a iniciar estas acciones.

Relata que por resolución 5600 de la Caja de Jubilaciones y Pensiones se declaró incompatible su haber jubilatorio con la percepción de la remuneración en el cargo de Concejala que desempeñó en la Municipalidad de San Carlos Centro entre el 12/97 y el 12/01 y mandó a formular cargo por la percepción indebida de su haber jubilatorio durante dicho período.

Que como el plazo previsto en el artículo 42 de la ley 6915 se encuentra vencido, se planteó contra la referida resolución recurso de revisión en virtud de lo dispuesto en el artículo 50 de la misma ley; que la norma vigente y aplicable es la contenida en el artículo 61 bis de la ley 6915.

Sostiene que la incompatibilidad que se establece en la norma citada surge para los jubilados cuando "desempeñen cualquier actividad remunerada en relación de dependencia"; o sea que -entiende- la suspensión del goce del haber jubilatorio procede sólo cuando se percibe remuneración en relación de dependencia; que "no es suficiente la mera percepción de remuneración para que existe incompatibilidad"; que debe analizarse -primero- si el cargo de concejala consiste en "tarea en relación de dependencia".

En ese sentido, explica que en la relación de dependencia existe un empleador y un trabajador. Que el empleador es el que designa al trabajador, le abona la remuneración y tiene el ejercicio del poder de dirección, conducción y disciplinario; y que el trabajador es el que realiza las tareas de acuerdo a las instrucciones y directivas que recibe el empleador y tiene derecho a la percepción de su remuneración, estando sometido a las sanciones disciplinarias; que el cargo de concejala no reúne ninguna de esas características; que debe adecuarse a sus postulados políticos y a la ley, que no está sujeta a ningún poder de dirección o conducción ni a sanciones disciplinarias de ningún empleador.

Que el cargo de concejala es representativo y rinde cuentas a su representado que no es empleado; que su tarea no es realizada en relación de dependencia; que esa calificación corresponde sólo a quienes son empleados de la Administración o de la actividad privada.

Señala que el decreto 395/92 pretende modificar la ley 6915 pero carece de jerarquía para hacerlo porque en nuestro ordenamiento jurídico los decretos ocupan un rango inferior al de las leyes, y por lo tanto resulta inaplicable por ilegal e inconstitucional.

Alega que es una "fallida modificación porque sólo le agrega el art. 61 bis de la mencionada ley '...incluyéndose a quienes desempeñaren cargos nacionales electivos, provinciales o municipales del mismo carácter...", es decir -indica- incorpora cargos no previstos en la norma legal, que es de integración restrictiva porque se trata de privación de derechos alimentarios.

Considera que la referida incompatibilidad vulnera los derechos de acceso a una jubilación y de la propiedad privada protegidos por la Constitución nacional y provincial; que "no puede darse la 'añagaza jurídica' de hacer víctimas a quienes acceden a un Concejo siendo jubilados, de descontarles [...], sus haberes, que no son sueldos, sino gastos de representación ('dietas')".

Dice que hay un principio de discriminación; que sólo se han discriminado con estas "resoluciones" a "ciertos concejales de ciertos partidos políticos".

Expresa que la resolución de la Caja basada en una "textualidad" de los decretos 3960/90 y 395/92 no exterioriza las razones que lo motivan; por lo que aduce como causa de nulidad la falta de "motivación suficiente".

Entiende que se produce una severa discriminación constitucional porque, precisamente, los docentes jubilados representan la excepción del artículo 24 (debió decir "25"), inciso 5, de la ley 2756 para poder ser concejales; reconociéndose así por una ley de naturaleza constitucional superior a los decretos que -aduce- "avanzan sobre cuestiones legisferantes"- que no sólo no son "empleados" de ningún poder estatal, sino que el ejercicio de sus mandatos no puede ser coaccionado por el pago de aportes compulsivos.

Afirma que el decreto cuestionado adolece de inconstitucionalidad, afecta el derecho de propiedad, el carácter alimentario e inviolable de las prestaciones previsionales, la división de poderes, el libre ejercicio de los cargos y cargas político-institucionales; no tiene antecedentes en otras provincias, invade la esfera política y la organización de los partidos políticos.

Reitera que la "cuestión de fondo" tiende a establecer si el cargo de concejala desempeñado implica relación de dependencia o no, para que se configure su incompatibilidad o no con la jubilación que percibe; que nunca se negaron los hechos, que la cuestión es de pleno derecho, es decir, acerca de la correcta aplicación de la norma.

Insiste con que la función de concejala no es actividad remunerada en relación de dependencia como lo exige el artículo 81 bis (debió decir "61") de la ley 6915 y 11.373, y que en consecuencia, no genera incompatibilidad.

Señala que en el recurso de revisión se expusieron los requisitos que deben darse para que exista relación de dependencia; que en la resolución no se analiza; que nada se expresa respecto a las conclusiones de que el cargo de concejala es representativo; que la falta de análisis torna a la resolución recurrida en violatoria a los derechos de defensa.

Agrega que en el artículo 2 de la ley 6915 y de la ley 11.373, al establecer quiénes son afiliados forzosos al régimen previsional provincial, no se hace ninguna referencia al cargo de concejal, a diferencia de lo que ocurre respecto de los Intendentes que sí los incluye expresamente; que el que desempeña el cargo de concejal no es afiliado forzoso de esa Caja ni consiste en actividad remunerada en relación de dependencia; y que ninguno de estos argumentos -reitera- fueron evaluados por la resolución mencionada, lo que la torna nula.

Agrega que subsidiariamente peticionó que, en caso de entenderse que existe relación de dependencia, se le reconozcan y computen los servicios de concejala para mejorar su haber jubilatorio; lo cual también le fue negado.

Dice que tratándose de un derecho alimentario, debe aplicarse el principio in dubio pro justicia social, y no caer en el exceso de rigorismo formal que afecten derechos de la seguridad social, como en este caso en que los servicios han sido efectivamente prestados.

Entiende que como la decisión impugnada...