Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 8 de Septiembre de 2010, expediente 8.662/07

• Fecha de Resolución: 8 de Septiembre de 2010

Año del B. - Poder Judicial de la Nación -1-

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Expte. nº 8662/07

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 72563 SALA

5. AUTOS:” BORNSTEIN,

   ALBERTO SALOMON C/ SIEMBRA A.F.J.P. S.A. S/ COBRO DE SALARIOS” (Jdo.

   Nº 55)

   En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 8 días del mes de setiembre 2010, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA M.C.G.M. dijo:

   I.V. los autos a esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 759/761 formulan ambas partes: a) la demandada a tenor del memorial obrante a fs. 765/779, que mereció réplica de la contraria a fs. 790/793vta. y b) la actora a mérito del que luce a fs. 784/788, replicado a fs. 794/795vta.

2. La sentencia en cuanto hizo lugar a la acción incoada por el reclamante motiva la crítica recursiva de la demandada, la que -adelanto- por mi intermedio solo habrá de tener parcialmente favorable acogida.

   En efecto, el primero de los agravios debería desestimarse. Es que cuestiona la quejosa que el Dr. Pompa haya considerado aplicable la presunción prevista en el artículo 57 de la Ley de Contrato de Trabajo, mas lo hace en términos que no logran conmover este segmento del decisorio, ya que aun en el supuesto de considerar que su parte habría dado respuesta al requerimiento del trabajador en fecha 1-6-2005 -tal como afirma la recurrente-, ello no evidencia per se la temporaneidad de dicha respuesta, pues debe recordarse que el emplazamiento del actor databa del 21-5-2005 y con el plazo de dos días hábiles, sin que la apelante haya hecho una mínima mención a la fecha en que habría recepcionado esta misiva como posible justificativo de su demora en responder (ver a fs. 765/766) pues el solo hecho de que el accionante se encontrara gozando de una licencia por matrimonio no es excusa válida para que el patrono no responda la intimación.

   En lo demás puede agregarse que los argumentos vertidos por la quejosa se ciñen a cuestionar el proceder del reclamante más que a criticar concreta y pormenorizadamente los fundamentos del fallo, por lo que no cabe más que su desestimación (conf. art. 116 L.O.).

3. Igual suerte correrá por mi intermedio el agravio referido al viaje a Cancún del que dijo haber sido privado el reclamante, privación que el magistrado a quo tuvo por acreditada mediante los dichos de los testigos que declararon a instancias de aquél (fs. 759 vta./760).

   Y digo así pues, aun en el supuesto de descartar los testimonios de P. (fs.

   580) y de R.M. (fs. 600) por las razones concretas destacadas por la recurrente en el memorial sub examine, lo cierto es que subsisten los de Bari (fs. 441/442) y Trajtembroit (fs. 576/578) respecto de quienes la crítica recursiva resulta por demás Año del Bicentenario - Poder Judicial de la Nación -2-

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   genérica e imprecisa como para lograr evidenciar el yerro del análisis que de los dichos de éstos hizo el Sr. juez de grado, por lo que no cabe más que su confirmación.

4. Tampoco debería prosperar la queja referida a las diferencias salariales diferidas a condena, pues insiste en sostener la accionada que lo único que pudo haber existido fue una modificación en los premios percibidos por el trabajador, no así en las comisiones, pareciendo que pretende soslayar los datos brindados por el perito contador (ver peritaje contable obrante a fs. 458/509) sobre los que se basó el magistrado de grado para concluir en la existencia de las diferencias salariales reclamadas, sobre los que no se expide concreta y pormenorizadamente la recurrente (art. 116 L.O.).

5. El cuarto agravio no puede más que desestimarse toda vez que de una simple lectura del fallo apelado se desprende que, a diferencia de lo que sostiene la quejosa, el sentenciante no consideró el 100% de la mejor remuneración percibida por el trabajador,

   sino el 67% conforme a la doctrina del fallo V. cuya aplicación pretende la recurrente (ver a fs. 761 y 768).

6. También se considera agraviada la demandada por la remuneración que tomó

   el Sr. juez de grado como base de cálculo de la indemnización por antigüedad (art. 245,

   L.C.T.), esto es la correspondiente al mes de junio de 2004 por la suma de $ 18.299,49

   cuyo 67% constituyó en definitiva el módulo respectivo.

   La accionada cuestiona tal decisión sosteniendo que si bien la suma correspondiente al mes indicado es superior a las demás, no cabe considerarla por ser inusual y, por tal, no reúne la condición de “normal” requerida por la norma en cuestión.

   Y entiendo que le asiste razón a la recurrente.

   Digo así no sin antes recordar que el tema dio lugar al plenario nro. 298, dictado por esta Cámara el 5 de octubre de 2000 en los autos “Brandi, R.A. c/ Lotería Nacional S.E.”, donde se debatían cuestiones similares a la que aquí nos convocan.

   Allí se resolvió que para el cálculo de la indemnización prevista en el art. 245

   L.C.T., no cabe realizar promedio alguno de las remuneraciones variables, mensuales,

   normales y habituales, lo cual conduce a tomar en cuenta la “mejor remuneración”

   normal y habitual. Respecto a esta última se expidió en dicho plenario el Dr. F.M. en términos que habré de reproducir porque los comparto, y señalando que “…Cuando el salario se compone de elementos fijos y variables, antes de adicionar éstos a los primeros debe resolverse si han sido normales y habituales. Si así fuesen, sus montos se adicionan período por período a...