Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 4 de Febrero de 2009, expediente C 100742

• Presidente: Negri-Genoud-Hitters-Kogan-Pettigiani
• Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 4 de febrero de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores N., G., H., K., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 100.742, "B. , S.M.c.P. , V.A. . Restitución de menores".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia n° 3 del Departamento Judicial de Morón -por mayoría de opiniones- ordenó, en el marco del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, la inmediata restitución de J.A. , T.A. y N.A. , a su progenitor S.M. .

Se interpusieron, por la demandada y el señor Asesor de Menores, sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Son fundados los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley de fs. 272/281 vta. y 282/299?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctor N. dijo:

1. El tribunal a quo ordenó la restitución internacional de los menores J.A. , T.A. y N.A.B. a su progenitor, S.M. , radicado en España.

   Señaló que la litis debía resolverse armonizando lo normado por la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -aprobada por ley 23.857- conjuntamente con los postulados que dimanan de la Convención de los Derechos del Niño, en particular, el que consagra como prius su superior interés.

   Analizó, en forma pormenorizada, las pautas previstas en los citados textos a la luz de las constancias de autos, para concluir favorablemente respecto del progreso de la pretendida restitución.

   Argumentó, en lo que aquí interesa resaltar, que:

   1. El traslado o retención ilícita de los menores, se configuró al permanecer los niños en nuestro país conjuntamente con su progenitora, excediendo la autorización otorgada por el actor "... al solo efecto de viajar a la Argentina por el período de vacaciones..." (fs. 233). Tal extremo fue corroborado por el expreso reconocimiento de la demandada, aunado a lo manifestado por los menores.

   2. La oposición al planteo de restitución, no se ajusta al supuesto de excepción que prevé el art. 13 inc. b de la Convención, esto es, la existencia de un grave riesgo que exponga al menor a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque en una situación intolerable. Ello así toda vez que ponderando los informes periciales y las entrevistas mantenidas con los menores y las partes, es evidente la inexistencia de elementos de gravedad que puedan justificar el proceder asumido por la progenitora quien, contrariamente a lo expuesto, puso en grave riesgo a sus hijos, trasladándolos de país cuando habían logrado adaptarse a su nueva residencia.

   Advirtió que los niños tienen derecho a ser cuidados por sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos, de modo regular. Cuando su cumplimiento no se torna viable normalmente, no puede ser uno de los progenitores quien dirima unilateralmente la cuestión en violación de lo normado.

2. Contra este pronunciamiento interponen sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley, la accionada -por sí y en representación de sus hijos menores de edad- (fs. 272/281) y el señor Representante del Ministerio Pupilar (fs. 282/299).

   1. La accionada denuncia, en su escrito impugnativo, la violación y errónea interpretación de los arts. 3.1, 9.3 y 12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y del art. 13 párrafo 4 de la Convención de La Haya (fs. 278 vta., 279). Mantiene el caso federal.

      Afirma que los magistrados que con su voto conformaron la decisión mayoritaria del Tribunal, desconocieron la expresa voluntad de los menores -J. , T. y N. -, quienes por su edad y madurez revelaron una opinión que no fue considerada: el deseo de los mismos de permanecer junto a su madre en este país, y mantener contacto con el progenitor no conviviente. De ese modo, se apartaron de los antecedentes de esta Corte y de los lineamientos trazados por la doctrina de los autores. Sostiene que la tenencia de los menores fue siempre ejercida por la madre, con un derecho de comunicación quincenal a favor del progenitor y que J. , T. y N. son ciudadanos argentinos, con costumbres, idioma, educación y cultura propia de este país, en el que residieron la mayor parte de su vida. Sólo circunstancialmente, en el período comprendido entre el mes de enero de 2002 y junio de 2005, permanecieron en España, sin que con ello haya mutado su lugar de pertenencia, su identidad.

      Enfatiza que resultan contundentes las conclusiones de las pericias de autos en cuanto a que, de hacerse lugar a la restitución, los niños quedarían expuestos "... a peligro psíquico o a una situación intolerable, lo que según lo dispuesto por el artículo 13 inciso b de la Convención de La Haya resulta una excepción a la obligación por parte del Estado requerido de proceder a la restitución del menor..." (fs. 280).

      Finaliza indicando que el peticionario consintió el traslado de los hijos mas, a posteriori, se retractó del mismo dejando a la demandada en una confusa e incierta situación. A partir de dicha conducta, no valorada en la sentencia en crisis, se hace lugar al pedido inicial lo que implica, en los hechos, una sanción para la progenitora, en desmedro del interés primordial de los tres menores de edad.

   2. El señor Asesor de Menores, en su presentación alega la errónea interpretación de lo normado por los arts. 16 inc. 1 acápite "f" de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 3, 4, 18 inc. 1 y 20 inc. 1 de la Convención de los Derechos del Niño, 75 inc. 22 de la C.itución nacional; 11 y 36 inc. 2 de la C.itución de la Provincia de Buenos Aires y 13 inc. b de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores. Asimismo, cita la doctrina legal de este Tribunal que entiende conculcada.

      Destaca que el Tribunal sentenciante no tuvo en cuenta la opinión de los menores quienes, en dos oportunidades, manifestaron su voluntad de permanecer en su país y de no ser restituidos a España, sin que exista prueba en autos que indique que por su inmadurez ella deba ser desvirtuada, más aún cuando se compadece con las restantes probanzas de autos.

      Argumenta que la propia Convención es la que establece las circunstancias bajo las cuales debe rechazarse el pedido realizado por el adulto y en ella sólo se contemplan los intereses del menor: 1) cuando ha quedado integrado en su nuevo medio; 2) cuando existe un grave riesgo de que su restitución lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga al menor en situación intolerable y 3) cuando se comprueba que se opone a su restitución.

      Aduce la existencia de un principio rector en la intención de los legisladores internacionales que es el de priorizar los intereses de los menores y de evitar el mal que podría ocasionarles un traslado o retención ilícitas. Al respecto, entiende que no puede encuadrarse en esta figura la situación que se debate en el presente, en la que la progenitora -que ejerce la tenencia de sus hijos- retorna al país para rodear a los mismos de los afectos, las pertenencias, los vínculos, las raíces y de brindarles los recursos económicos, culturales, asistenciales y sociales que le permitan la satisfacción plena de sus aspiraciones.

      Refiere que la decisión que recaiga respecto de los menores debe propender a garantizar que los mismos continúen residiendo en el lugar donde poseen su centro de vida, es decir, aquel donde han desarrollado la mayor parte de su existencia -nuestro país, en el sub judice-, toda vez que tal concepto "... revalida el alto nivel formativo que en la psiquis de todo menor poseen sus primeras experiencias y relaciones que vinculadas a sus nacimientos y primeros años de vida dejarán huellas indelebles en su personalidad..." (fs. 294 vta.).

      Estima que lejos de resultar perjudicial para los niños su permanencia con la progenitora en su lugar de origen, arroja un resultado positivo en sus actividades familiares, sociales y curriculares. Empero, sin perjuicio de ello, advierte que deberá garantizarse el contacto entre los menores y su progenitor no conviviente durante el receso escolar y, en el resto del año, según la dinámica del grupo familiar.

3. Entiendo, en igual sentido que lo dictaminado por el señor S. General a fs. 308/311, que los recursos deben prosperar.

   1. El Tribunal de Familia, para resolver favorablemente el planteo esgrimido por el progenitor en cuanto reclama la restitución de sus hijos menores de edad a la ciudad de Rubí, Provincia de Barcelona, España, encuadra el mismo en el régimen de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -ratificada por ley 23.857- afirmando la obligatoriedad de su cumplimiento pues "... lo contrario sería desvirtuar una de las fuentes jurídicas que tiene la misma jerarquía que el derecho interno. Por consiguiente, el tema debe analizarse en función de sus postulados, sin que ello signifique el desconocimiento de otros que por su envergadura, deben necesariamente contemplarse. En el caso, atento la materia en cuestión, el superior interés del menor (art. 12 Conv. De los D. del niño)..." (fs. 232 vta.).

      Sentado este principio general, recorre los diversos requisitos exigidos por el plexo normativo para tornar viable el planteo de restitución, para luego concluir que se encuentran cumplidos en autos. En efecto, en este aspecto medular se pronuncia diciendo:

      1) Los menores han sido retenidos ilícitamente por la progenitora en nuestro país, por cuanto, ha excedido los límites de la autorización dada por el progenitor al sólo efecto de...