Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 10 de Agosto de 2011, expediente 7.411/10

• Fecha de Resolución: 10 de Agosto de 2011

Poder Judicial de la Nación Causa Nº 7411/10 B.L.F. y otro c/ Swiss Juzgado Nº 7 Medical S.A. s/ amparo.

Secretaría Nº 13

Buenos Aires, 10 de agosto de 2011.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 113/114, que contó

con el traslado de fs. 119/126, contra la sentencia de fs. 109/112, y CONSIDERANDO:

1) Que el señor juez rechazó la demanda que L.B. y A.V. promovieron contra Swiss Medical S.A. con el objeto de obtener la cobertura integral del tratamiento de fertilización mediante la técnica ICSI.

Al apelar ese decisorio, los actores sostuvieron que no se condice con las constancias de autos ni con la legislación vigente y que tampoco se pronuncia sobre su derecho a obtener la cobertura reclamada. Destacaron igualmente que en el fallo se reconoce que la situación de infertilidad alegada puede afectar la calidad de vida de la pareja,

enfatizando la procedencia de plantear su pretensión en el marco de este proceso y las facultades del Poder Judicial para corregir las morosidades legislativas.

El traslado del recurso fue replicado por la demandada en los términos que surgen de la presentación obrante a fs. 119/126.

2) El Dr. Ricardo

V. Guarinoni dijo:

Que en ocasiones anteriores he acompañado la solución que el Tribunal adoptó en casos análogos, desestimando acciones de contenido similar a la de este caso. No obstante, un nuevo examen de la cuestión me ha convencido de que la respuesta debe ser diferente.

A ese fin, considero importante recordar que el derecho a la salud está

íntimamente ligado con el derecho a la vida y con el principio de la autonomía personal (Fallos: 323:1339); y estimo que –como se señaló in re “A., M.R. y otros c/

Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” (expediente nº 20.324/0): “Asimismo,

se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su derecho a procrear. Esta consideración resulta acorde con la conceptualización de la salud promovida desde hace décadas por la Organización Mundial de la Salud, según la cual implica un estado de completo bienestar físico, mental y social (v. whqlibdoc.who.int/ boletin/000/RA_2000_3_128-138_spa.pdf). La enfermedad, por lo tanto, constituye una noción negativa, deducible y clasificable en relación a la imposibilidad de satisfacer esta definición general de salud, implicada en el pleno goce del derecho humano a la vida. Desde esta perspectiva, es indudable que las circunstancias por las cuales la accionante se ve impedida de procrear representan un desmedro en su salud y, por ende, se constituyen como un derecho enteramente pasible de protección”. Igualmente: “Entre los conceptos de ‘persona’ y de ‘derechos humanos’ existe una relación tan íntima que no se puede definir el uno sin recurrir al otro. Para la concepción jurista tradicional, de carácter mecanicista, ambos conceptos serían separables, como un envase de su contenido. Por un lado el individuo, como titular de derechos, y por el otro, estos últimos como facultades de aquél.

Para la teoría de los derechos humanos, el concepto de persona lleva implícito el de sus derechos. Éstos no son meras ‘propiedades’ adicionadas a la persona, sino que constituyen su propia definición. C. amplia sea la definición de persona que adoptemos, igualmente amplia será la gama de derechos que le reconozcamos.” (cf. E.A.R., Derechos Humanos y Garantías – El derecho al mañana, ed. Eudeba, 1999, pág. 49).

Este razonamiento se condice con amplia jurisprudencia de la Corte Suprema, en tanto “...lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.

75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud –

comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (doctrina de Fallos 321:1684;

323:1339, 3229, entre otros)”. Voto de los Dres. DANIELE y RUSSO (sala 2 Cám. en lo Contencioso Administrativo y T.C., 29/XII/08).

De allí se deriva el derecho a exigir un mínimo de prestaciones sanitarias conforme a la dignidad humana y al nivel de desarrollo social, económico y cultural de cada sociedad. En tal sentido, en el desarrollo de tratamientos médicos o en la producción de medicamentos o vacunas, ante cuadros concretos de enfermedad, la discrecionalidad del Estado resulta claramente limitada; y ello es de la máxima relevancia frente a quienes no pueden pagar servicios privados de salud, dada la finalidad igualitaria que define el derecho social y la seguridad social implicada específicamente en el caso.

Por su parte, la salud reproductiva involucrada abarca la salud psicofísica de los peticionarios, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, así como su derecho a procrear. Por lo tanto, también integra su derecho a la salud,

entendida como un estado general de bienestar físico, mental y social, en los términos definidos por la Organización Mundial de la Salud.

Ha dicho, asimismo, la Sala 3 de la Cámara de nuestro fuero: “La falta de cobertura de la técnica de fecundación artificial que permite la procreación a la mujer estéril es una...