Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 4 de Marzo de 2015, expediente C 101261

• Presidente: Pettigiani-de Lázzari-Soria-Negri-Kogan-Genoud
• Fecha de Resolución: 4 de Marzo de 2015
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictámen de la Procuración General:

I.-La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Junín, revocó el pronunciamiento del Juez de Grado y rechazó las demandas promovidas en los autos acumulados que por impugnación de paternidad y filiación o reconocimiento de paternidad, inició C.E.B. –en nombre y representación de su hijo, C.N.R. - contra V.E.R. y C.B. , respectivamente.

En dicha oportunidad, con sustento en el art. 259 del CC., decidió la falta de legitimación activa de la madre, sin que la designación de una tutora “ad-litem” pueda reputarla satisfecha, quien, además varió su posición inicial pronunciándose finalmente por la filiación matrimonial.

También desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del CC. for- mulado por el Sr. Fiscal General (ver fs. 264/281).

II.-Contra tal forma de decidir el Representante del Ministerio Pupilar, interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley a fs. 291/303.

En fundamento del remedio intentado sostiene que el fallo en crisis viola la ley en tanto olvida aplicar normas consagradas en la Convención de los Derechos del Niño, en especial los arts. 3, inc. 1°; 7 y 8, que revisten rango constitucional de acuerdo al art. 75 inc. 22 de la Carta Magna Nacional y el orden jurídico que ella consagra en su art. 31; agrega que la prelación establecida por ésta última norma constitucional, resulta violada al suponer al Código Civil como techo último de nuestro orden jurídico.

A poco de adentrarme en la queja, advierto que su agravio central gira en derredor de la conculcación al derecho a la identidad del menor -arts. 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño- pues, dice que negarle a la madre legitimación activa para incoar la acción de impugnación de paternidad matrimonial con sustento en el art. 259 del CC., es ocultar la realidad biológica y convalidar un emplazamiento familiar ficticio.

Así, aduce que so pretexto de contribuir al mantenimiento de la paz social o familiar y sosteniendo que el derecho a la identidad no se vería violentado en atención a la posible acción futura que el menor pudiera ejercer, el fallo niega la verdad material que surge del informe pericial, dando preeminencia a una cuestión procesal en lugar de advertir la raigambre constitucional de los derechos del niño, que resultan operativos y deben ser efectivizados y garantizados.

Por último, sostiene la inconstitucionalidad del art 259 del CC., en tanto, dice que taxativamente limita el elenco de legitimados, obstaculizando el verdadero emplazamiento del menor; tal norma interna –a su juicio- está en pugna con normas constitucionales que consagran en forma absoluta el derecho del niño a acceder a su identidad, derecho personalísimo y merecedor por sí de tutela jurídica.

III.-El recurso no debe prosperar.

En efecto. Huelga decir que el derecho que se debe proteger es el del menor causante, y sabido es, que el interés superior del niño, resulta un límite y una orientación respecto de la intervención jurisdiccional ya que en los asuntos concernientes a ellos, orienta y condiciona toda decisión que los Tribunales adopten.

En ese contexto, si no contemplara las circunstancias que se desprenden del expedientes como vividas por el niño, C.N. , estaría contrariando los fines de protección jurisdiccional (arts. 3, 4 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño), pues aislar lo fáctico de lo procesal y de la cuestión sustancial o fondal, limitarlo a lo meramente técnico e instrumental, sería sustraer una de las partes más significativas de la realidad inescindible (conf. SCBA Ac. 56.535, sent. del 16-III-99).

Agrego que en temas tan re- levantes como la filiación no existen soluciones únicas, sino y como sostiene C.G. “...la solución correcta dependerá de la situación familiar de cada caso concreto...Si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre,...sería más beneficioso para el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del hijo no se encontraría amparado por una ficción legal de paternidad sino por una situación de hecho que tiene mayor peso y beneficio para él.”(Rev. de D.. de Flia nº 11, pag. 75).

Así entonces, se desprenden del expediente circunstancias determinantes que tengo presente al momento de dictaminar: el nacimiento del niño acaecido con fecha 8 de mayo de 1998; el inicio de las actuaciones en fecha 3 de febrero de 2003; la proximidad entre esta última fecha y la circunstancia de que el Sr. R. comenzara a detentar la tenencia de hecho de C. -tal como lo reconoce la propia madre del menor al iniciar la demanda-; la sostenida y continua defensa por parte del Sr. R. de su paternidad, la acotada actuación del Sr. B. , y fundamentalmente el hecho que el menor se encontrara conviviendo con el marido de su madre y su hermano -nacido también de la unión de B. con R. - tal como surge de la audiencia que se llevara a cabo ante la Excelentísima Cámara departamental.

Partiendo de tales hechos, el menor, sin dudas, es un ser con necesidades propias que deben respetarse en su individualidad, resultando el principio rector en materia de niñez a la hora de decidir el conflicto, obligando a seleccionar la opción que más se identifique con el goce de sus derechos.

Y, si bien no se me escapa el resultado de la pericia de fs. 97, que arroja una probabilidad de paternidad estimada en un 99,99 % de que el Sr. B. fuere el alegado padre biológico de C. , lo cierto es que la incoincidencia de su identidad jurídica filiar con la biológica no puede ser óbice al comparar factores como el social y científico, ya que desde la óptica del interés existencial del menor pueden llevar a advertir claramente -como en el caso- la superación del primero frente al segundo, pues el derecho que regula relaciones humanas en abstracto, puede ser un sistema jurídico perfecto, más la realidad corre por sus propios carriles.

De los perfiles genéticos llevados a cabo surge la exclusión de paternidad bio- lógica del Sr. R. respecto de C.N. , con lo que quedaría -desde esa óptica- fuera la filiación paterna que consta en el acta de nacimiento respectiva, sin embargo la posesión de estado que detenta este niño, sus relaciones y vínculos neutralizan la demostración científica del nexo paterno filial.

Pues, si bien el dato es trascendente, resulta insuficiente -en el caso- para captar la dimensión dinámica de la identidad que al decir del Dr. Zannoni “...presupone el arraigo de vínculos paterno filiales, asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares ...”.

Postulo, la confirmación de la sentencia recurrida con sustento en los hechos que rodean al caso.

El Sr R. es el padre desde la normativa civil, y además se comporta como tal. Contrariamente el Sr. B. , si bien de acuerdo a los resultados de las pruebas genéticas, es biológicamente el progenitor del menor, no se advierte que pretenda efectivizar o llevar a la practica en forma activa y presencialmente tal rol, el que puede estar científicamente avalado pero en la realidad pareciera carecer de contenido.

Y he aquí donde aparece claramente la división entre lo puramente abstracto y la realidad existencial del menor, a la que se suma el vinculo paterno-filial que se ha generado entre él y R. y que se pretende mantener, pues lo contrario importaría dejar de lado una paternidad ya existente para otorgarle otra que -al menos de las constancias de autos- no surge que se pretenda ejercer desde lo afectivo y vivencial.

Es que al margen de la cuestión biológica hay otra realidad, que es la generada por los afectos porque también es genuino que desde los sentimientos el niño fue hijo de uno de los codemandados, ha tenido un padre y se ha sentido un hijo durante las etapas más importantes de la formación de su estructura psíquica, de su personalidad, ha formado su identidad personal desde una presunción que la propia ley ha establecido, detentando todos los atributos del estado de familia, que presupone el arraigo de vínculos paterno filiales asumidos y recíprocamente aceptados; verdad biográfica que merece resguardo al encontrarse amparada por la propia ley y consolidada por la posesión de estado.

El referido autor continúa diciendo que“...las disposiciones de la Convención noimpiden que la ley privilegie, según las circunstancias, una identidad filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no coincidente con una “verdad biológica” considerada apriorísticamente...”y agrega que“...dispone que ningún niño debe ser objeto de injerencias ilegales o arbitrarias en su vida privada y en su familia (art. 16.1)...”(LL 1998-C, 1179, Dr. E.Z..

Y, he aquí donde cobra relevancia lo vertido por el menor en audiencia llevada a cabo a fs.242/243, oportunidad en que refiere“...que vive con su papà desde hace un año y ve a su mamá los días que no tiene escuela. Lo lleva su hermano a visitarla o bien a veces su papà...”; lo que surge de la entrevista con la perito psicóloga, Dra. B., al decir que “...él quiere quedarse con su papá...”; o bien lo expuesto por la Asistente Social, M., cuando al referirse al menor sostiene que“...se muestra “feliz”, y refiere que su deseo es no modificar su actual situación de vida junto a su “padre” y hermano y sus expresiones son de aprobación a esta situación que él elige vivir”,finalmente lo expresado por la tutora “ad litem” a fs. 263 al asegurar que ha corroborado por las propias manifestaciones del niño la importancia de preservar su estado de hijo matrimonial(art. 12 CIDN).

Además, se estaría haciendo caso omiso a la realidad vivencial que se desprende de autos, si frente a todo lo anteriormente expuesto no se advirtiera que: la madre inicia la acción casi cinco años después del nacimiento de su hijo, que la interposición resulta en fecha concomitante con el hecho que el Sr. R. detentara “sin(su)autorización” (sic)la tenencia de hecho del menor -v. fs. 5 vta-, que no obstante el objeto de la demanda impetrada, a más...