Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 21 de Octubre de 2020, expediente C 123043

• Presidente: Genoud-Kogan-Torres-Pettigiani-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 21 de Octubre de 2020
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 123.043, "B., S. contra Sociedad Española de Socorros Mutuos. Daños y perjuicios", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctoresG., K., T.,P., de L..

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo C.il y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca revocó la sentencia de primera instancia y, por ende, rechazó la demanda. Impuso las costas a la actora (v. fs. 1.401 y vta.).

Se interpuso, por esta última, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. escrito electrónico de fecha 24 de octubre de 2018).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor J.d.G. dijo:

I.1. La señora N.E.C. de B. promovió demanda de daños y perjuicios contra la Sociedad Española de Socorros Mutuos de Tres Arroyos-Clínica Privada Hispano Argentina y contra el cirujano J.C.O. por la lesión derivada de la intervención quirúrgica que le realizó el médico demandado el día 19 de julio de 2006 en ese centro de salud, donde se le hizo un reemplazo de cadera derecha para corregir la fractura producida por una caída ocurrida en la vía pública el día 13 de julio de 2006.

Adujo que en esa práctica quirúrgica se le lesionó el nervio ciático, produciéndosele una desviación del pie. Esto le provocó mucha dificultad para caminar y derivó en la colocación de una férula especial para controlar el movimiento del miembro inferior y en que tuviera que modificar su residencia habitual por otra en un centro de rehabilitación, en razón de que requería de diaria asistencia. Reclamó una indemnización comprensiva de la incapacidad parcial y permanente, la pérdida de la chance, daño material, gastos terapéuticos futuros, gastos colaterales, daño moral (v. fs. 98/123).

Corrido el traslado de ley, se presentaron a contestar demanda el médico (v. fs. 177/199 vta.) y la clínica (v. fs. 203/222 vta. y 228), oponiéndose a su progreso y denunciando ambos sus aseguradoras, Seguros Médicos S.A. y El Progreso Seguros S.A. respectivamente, para que se las citara en garantía, lo que así se produjo (v. fs. 272/278 vta. y 327/346).

Se realizó la pericia médica peticionada por la actora como prueba anticipada (v. fs. 353/358 vta.) y, al correrse el traslado a las partes, la clínica formuló un pedido de explicaciones (v. fs. 371), el que fue respondido por el experto (v. fs. 418/419) aunque observado (v. fs. 425/426). La actora impugnó el dictamen (v. fs. 372/380).

Posteriormente se abrió el juicio a prueba y se presentó la hija de la actora, la señora S.L.B., denunciando el fallecimiento de su madre y su calidad de heredera legítima de esta última, solicitando ser tenida por parte (v. fs. 1.117/1.119).

A su turno, se dictó sentencia haciendo lugar a la demanda, condenando a los demandados al pago de la indemnización determinada y haciéndola extensiva a las aseguradoras en la medida de la cobertura pactada (v. fs. 1.265/1.298 vta.).

Este pronunciamiento fue apelado por la clínica y su aseguradora (v. fs. 1.301), por la actora (v. fs. 1.302), por Seguros Médicos S.A. (v. fs. 1.310) y por el médico demandado (v. fs. 1.311). Expresaron sus agravios, el facultativo a fs. 1.321/1.340 vta., su aseguradora a fs. 1.341 y vta., la clínica y su citada en garantía a fs. 1.344/1.352 y la actora a fs. 1.353/1.357 vta. Seguidamente contestaron los memoriales la clínica y su aseguradora (v. escrito electrónico de fecha 4 de junio de 2018), el médico y su aseguradora (v. escritos electrónicos de fecha 5 de junio de 2018) y la actora (v. escrito electrónico de fecha 11 de junio de 2018).

I.2. Elevados los autos a la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo C.il y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca, esta revocó la sentencia desestimando, por tanto, la demanda.

Para decidir de esa manera, luego de dejar sentado que era de aplicación el Código C.il, abordó los agravios de los demandados y sus aseguradoras por considerar que de sus resultados dependerían las demás cuestiones planteadas (v. fs. 1.392 y vta.).

Comenzó su tarea teniendo en cuenta la doctrina de esta Corte acerca de la responsabilidad de los profesionales, plasmada en las causas Ac. 62.097; Ac. 65.802 y Ac. 71.581 y las opiniones de académicos, entre ellas la de la doctora E.H., relacionada con la responsabilidad de los médicos, para afirmar que en el presente caso la obligación del médico debía ser considerada como de "medios" y no de "resultado", sin dejar de recordar las discrepancias que por esa clasificación existían en torno a algunas especialidades, entre las cuales se incluía a la de traumatología (v. fs. 1.392 vta./1.393 vta.).

Continuó en sus consideraciones, siguiendo el mismo lineamiento doctrinario, sosteniendo que debía acudirse al criterio de la carga dinámica de la prueba que imponía a los galenos el deber de cooperación cuando se encontraban enjuiciados, lo cual no eximía a la actora de la prueba de sus pretensiones. A ello sumó que debía tenerse en cuenta la relación de causalidad, la que no debía presumirse pues no se trataba de un criterio de probabilidad (v. fs. 1.393 vta./1.394 vta.).

De allí pasó a analizar el dictamen pericial de fs. 352/358 y el electromiograma de fs. 933/935, y encontró que la complicación que había sufrido la actora era una parálisis operatoria del ciático poplíteo externo, que no obedecía al corte del nervio como sostenía la actora en su demanda -pues no era una lesión anatómica sino microscópica o funcional que tenía relación directa con el acto quirúrgico- y que era insostenible considerarla como una condición previa (v. fs. 1.394 vta. y 1.395).

Señaló que el experto había coincidido con el tratamiento adoptado por el médico, quien había actuado dentro de las condiciones normales del ejercicio de la medicina, y que no había en la literatura elementos suficientes para asegurar que ese desenlace se hubiera podido evitar, ya que el resultado final de la complicación de la actora era producto de la gravedad de la afección y de la magnitud de la terapéutica y que era inmediata y propia del reemplazo de cadera, denominándola complicación iatrogénica (v. fs. 1.395).

Respecto de esto último apreció la explicación del perito de que una complicación era un daño o dificultad imprevista originada en la concurrencia de factores múltiples o desconocidos, y que el término iatrogenia correspondía al daño ocasionado o resultante de la actividad del médico, lo que incluía las complicaciones a las que se había referido (v. fs. cit.).

Concluyó entonces que esas explicaciones eran esclarecedoras, pues de una complicación iatrogénica no podía derivar la responsabilidad cuando se había tratado de un daño imprevisto ocurrido en el marco de la actividad del médico, pero originado en la concurrencia de factores múltiples o desconocidos, ya que el experto había informado que la incidencia de la lesión nerviosa estaba entre un 0,7% y un 7,5% y porque era imposible erradicar tales complicaciones (v. fs. 1.395 vta.).

Agregó el sentenciante que las partes efectuaron impugnaciones y explicaciones al dictamen, pero que la actora que conocía de antemano el resultado de la pericia no reforzó su prueba en la oportunidad procesal oportuna (ofrecimiento de prueba) debido a que se había dado trámite ordinario a la demanda, limitándose a señalar la existencia del informe pericial producido anticipadamente, resultando paradojal su postura ante el rechazo de la producción de la prueba de informes a la Academia Nacional de Medicina por medio de la cual hubiera podido ampliar o modificar los puntos de pericia originalmente propuestos (v. fs. 1.395 vta. y 1.396).

Reafirmó la Cámara el criterio de que la lesión no era previa a la intervención, como sostenían los demandados, pues así lo había informado el perito, y destacó que la actora era una persona incluida en grupo de riesgo, ya que se trataba de una mujer de edad avanzada que a la fecha de la intervención quirúrgica tenía 86 años y que además presentaba problemas cardíacos y estaba anticoagulada, circunstancia que, además, había demorado la cirugía (v. fs. 1.396 y vta.).

Destacó la validez del dictamen médico como la prueba por excelencia en los casos de mala praxis, citando autores de doctrina, fallo de la Cámara Nacional C.il y la causa de esta Corte L. 95.512 (sent. de 21-XII-2011), señalando que la actora ponderó el informe del perito cuando le fue favorable y lo denostó cuando no, agregando, respecto del médico demandado y de la clínica, que ambos habían reconocido la posibilidad de que se produjeran complicaciones que no resultaran observables durante la operación, motivo por lo cual no se incorporaron al parte de cirugía, pero que a las veinticuatro horas de aquel acto quirúrgico había aparecido la paresia del nervio ciático poplíteo externo coincidiendo con lo dictaminado por el experto (v. fs. 1.396 vta./1.398).

Consideró que el magistrado de grado anterior se había apartado del dictamen, arribando a la solución con fundamento...