Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii, 30 de Octubre de 2017, expediente CNT 035831/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 30 de Octubre de 2017
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II SENTENCIA DEFINITIVA NRO.: 111376 EXPEDIENTE NRO.: 35831/2012 AUTOS: “B.M.C. c/ LAMARTINE S.A. Y OTRO s/

DESPIDO”

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 30 de Octubre del 2017 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de la instancia anterior que hizo lugar a la demanda interpuesta se alzan las partes actora y las codemandadas Lamartine SA y Lotería Nacional S.E. a tenor de los memoriales obrantes a fs. 746/752, 755/758 y 744/745, respectivamente. La letrada interviniente por la parte actora a fs. 742 vta otro sí

digo apela los honorarios que le fueron regulados por juzgarlos bajos.

La parte actora se agravia porque se rechazó la extensión de condena pretendida en los términos del art. 30 LCT contra Lotería Nacional SE. Se queja porque considera que no se ha valorado la prueba rendida en autos que acredita, a su entender, la solidaridad invocada. Objeta la decisión de grado en cuanto consideró que no surgen acreditados los extremos que dan cuenta de la existencia de grupo económico. Critica que no se haya valorado la existencia de cesión de contrato entre National Game SA y Lamartine SA y que, por ende, no se haya determinado como fecha de ingreso la denunciada en el escrito inicial. Cuestiona, en general, la omisión de considerar elementos de prueba que acreditan la existencia del mentado grupo económico.

La codemandada L.S. se queja porque la Sra Juez a quo concluyó que la remuneración estaba integrada por propinas que eran percibidas de forma extracontable. Se agravia porque se hizo lugar al reclamo por horas extra y a la indemnización prevista por el art. 80 LCT. Finalmente, cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas del proceso y apela por altos los honorarios regulados a todos los profesionales actuantes.

La codemandada Lotería Nacional S.E. ciñe su queja a la forma en que fueron impuestas las costas y solicita que sean soportadas en su totalidad por la parte vencida.

Fecha de firma: 30/10/2017 Alta en sistema: 02/11/2017 Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO Firmado por: G.A.G., Juez de Cámara #20283178#191973550#20171031101433562 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II Delimitados de tal modo los cuestionamientos sometidos a consideración de este Tribunal, corresponde examinar en primer término los agravios de la codemandada Lamartine SA destinados a cuestionar la decisión de grado en cuanto concluyó que la remuneración de la trabajadora estaba integrada por propinas que percibió en forma extracontractual. Argumenta la recurrente que la Sra Juez fundamentó su decisión en los dichos supuestamente coincidentes de los testigos G. y Boldt y soslayó las declaraciones de los testigos ofrecidos por su parte otorgando valor probatorio y entidad que no poseen los testigos de la contraria. Sostiene que no se hizo diferenciación alguna en cuanto a las previsiones que rigieron los CCT vigentes durante la vinculación laboral habida con la accionante. Critica la valoración que efectuó respecto de la sentencia dictada por el Juzgado Penal Tributario puesto que en aquélla se investigó la supuesta evasión previsional por pago de propinas en forma extracontable durante el período 2002 a octubre de 2004, que culminó con la sentencia dictada en abril de 2006; es decir, todo ello con anterioridad a la prohibición convencional dispuesta en junio de 2006 con la sanción del CCT 490/07. Sin perjuicio de ello, cuestiona que la sentenciante haya adoptado la remuneración denunciada en la demanda ya que alega que simplemente se limitó a destacar que la remuneración de los recibos ascendió a la suma de $ 7.723,29 con más las propinas no incluidas sin explicar de dónde surge el fundamento de reconocer la suma de $

3.512,23 por tal concepto cuando no hay ni un solo elemento de prueba que avale otorgar dicha suma por el rubro señalado.

A mi juicio, cabe confirmar lo resuelto en grado. Ello así por cuanto si bien esta S. en casos similares al que aquí se trata, resolvió que la prohibición colectiva sobre la percepción de propinas resultaba incuestionable (S.D.

97.263 del 16/10/09 en la causa “C.S., P.A. c/ Sobreaguas S.A. y otros s/

despido” y S.D. 95.180 del 23/8/07 en autos “H., A. c/ Casino de Buenos Aires S.A. y otro s/ despido”, ambos del registro de esta Sala), no menos cierto es que ello fue en el marco de causas en las que no se acreditó la participación de la empleadora en el manejo de las propinas -de modo tal que la prohibición pudiera considerarse abrogada por la costumbre empresaria-.

Ahora bien, en autos, la Sra Juez no tuvo en cuenta los testimonios de la actora, como lo sostiene la apelante a fs. 755 vta in fine, para concluir que “los jefes de sala también cobraban las propinas” sino que expresamente consideró

que de los dichos de los testigos Boldt y G., en especial, de los del primero de los mencionados, se desprendía que “el propio J. de Sala se encargaba de contar las propinas y repartirlas” y este aspecto del decisorio no aparece rebatido de manera concreta y específica por la recurrente (conf. art. 116 LO), razón por la cual cabe considerar que llega firme a esta instancia y, por ende, no resulta susceptible de revisión ante esta Alzada.

Precisado ello, señalo que comparto el criterio adoptado en grado en orden a que el recuento y reparto efectuado por el J. de sala Fecha de firma: 30/10/2017 Alta en sistema: 02/11/2017 Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO Firmado por: G.A.G., Juez de Cámara #20283178#191973550#20171031101433562 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II importó un consentimiento de la empleadora que derogó en el caso en análisis– en virtud de los usos y costumbres- la prohibición prevista en el CCT aplicable (art 20 del CCT 490/07).

Obsérvese que B. (fs. 445/446) declaró que “la actora tenía una remuneración que correspondía a la de Jefa de Mesa que era la misma que recibía la dicente, que lo que cobraban por recibo era $ 5000 en ese momento, más un porcentaje que cobraban en mano de la caja de empleados, que por día cobraban en mano de la caja de empleados que era en negro, que cuando dice en negro es que en el recibo figuraba el 10% de lo que cobraban realmente. Que este porcentaje lo preparaban con el jefe de sala, se contaba toda la plata y se repartía entre los empleados que figuran en la lista. Que la caja de empleados era variable, que era un mínimo de 50 pesos por día y podía llegar a sacar $ 150 dependiendo si podía ser acumulado o diferentes premios”.

G. (fs. 435/436) señaló que “las propinas se repartían entre ellos lo que se juntaba, y era aproximadamente de $ 150 por persona y por día”.

Como se puede advertir de las declaraciones precedentemente reseñadas surge palmariamente acreditada la percepción de propinas por parte de la accionante sin respaldo registral y que tal percepción fue consentida por la empleadora pese a la prohibición convencionalmente impuesta, tal como fue denunciada en el escrito inicial (conf. art. 377 del CPCCN).

Por lo demás, carece de relevancia el momento en que empezó a regir el convenio 490/07 ya que si bien ambos testigos trabajaron en favor de la recurrente en diferentes períodos, no menos cierto es que concretamente el testigo G. que dio cuenta de la percepción extracontable de las pretendidas propinas, prestó servicios para la accionada desde el 2007 hasta fines del año 2011 (ver fs. 435); es decir, en plena vigencia del CCT que determinó la prohibición de percibirlas.

En síntesis, la concordancia y uniformidad de las declaraciones formuladas por los testigos de la actora y la circunstancia de que aquellas provengan de personas que tuvieron conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen me lleva...