Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - SALA B, 26 de Marzo de 2015, expediente CIV 042570/2013

• Fecha de Resolución: 26 de Marzo de 2015
• Emisor: SALA B

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA B 42570/2013 B.C.R. Y OTROS c/ TREGUA RAFFAELE ENRICO s/TENENCIA DE HIJOS Buenos Aires, de marzo de 2015.- PM Y VISTOS; CONSIDERANDO:

1. A fs. 401/402 la Sra. Juez de primera instancia decidió

   desestimar la designación de la Dra. P.F.P. como letrada patrocinante de los hijos en común de las partes –L.U. y C.A.T.-, y dar intervención, en su reemplazo, al “Registro de Abogados Amigos de los Niños”, del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Para así resolver consideró que no se trataba de una decisión autónoma de los niños de autos, por estimar que ellos se hallan bajo el peso de la influencia paterna; y tuvo en cuenta que la abogada mencionada tiene registrado en el Colegio de Abogados el mismo domicilio que la letrada del progenitor -Dra. M.E.J.- en los autos sobre Autorización seguidos entre las mismas partes.

   Dicho decisum fue apelado por L.U. y C.A.T. -con el patrocinio de la Dra. P.F.P.- y por el progenitor, Sr. R.E.T.. Los respectivos memoriales de fs. 424/435 y fs. 447/451 fueron contestados por la madre de los nombrados jóvenes a fs. 453/456 y a fs. 464/466 respectivamente.

   Por otro lado, la progenitora interpuso a f. 416 recurso de revocatoria con el de apelación en subsidio contra el proveído de f.

   412, en virtud del cual se concediera la apelación de los hijos contra lo resuelto a fs. 401/402, por entender que la magistrada de la anterior instancia aún no los ha tenido por parte y, por lo tanto, carecen de legitimación para recurrir. A f. 438 la a quo desestimó la reposición Fecha de firma: 26/03/2015 Firmado por: DR. M.L.M. , JUEZ DE CÁMARA Firmado por: DR. O.L.D.S. , JUEZ DE CÁMARA intentada, por estimar que en caso contrario se vulneraba el derecho de defensa en juicio de los jóvenes apelantes, y concedió la apelación subsidiaria. Los hijos contestaron a fs. 469/474 los fundamentos expuestos por su madre.

   A fs. 509/513 dictaminó la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara.

2. En una primera aproximación a la cuestión, es necesario diferenciar el derecho del niño (o adolescente) a ser oído y el derecho de éste a una participación activa en el procedimiento.

   Obsérvese que la ley del niño y adolescente se ocupa de realizar esta distinción: el derecho del niño a ser oído se halla contemplado en los artículos 2°, párr. 2°; 3°, inc. b), y 24, incisos a) y b). En cambio, su participación procesal (que no es opuesta a aquel derecho, pero sí

   mucho más específica) está regulada en el art. 27, incisos c), d) y e).

   Más allá de la referida discriminación, entendemos que el niño puede participar en el proceso cualquiera fuese su edad. Esta conclusión surge nítidamente de la ley 26.061, que en ninguna de sus normas condiciona su actuación en el proceso al suficiente juicio, madurez o grado de desarrollo intelectual. Como bien se ha dicho, “de qué valdría el derecho a ser oído si no se lo puede ejercer de un modo útil y eficaz” (conf.: M. de R., M.S. y M., A.M., “El abogado del niño”, ED, 164-1180).

   Cabe aquí precisar que cuando la ley alude a que el niño puede intervenir en el juicio que lo involucra, lo que quiere significar es que se lo autoriza a una intervención autónoma respecto de sus progenitores. De modo que, conforme a las previsiones de la citada ley 26.061, la actuación procesal del niño o adolescente que no alcanzó la mayoría de edad y está inmerso en conflictos familiares, no necesariamente estará mediatizada por el progenitor, sino que –

   siempre que la entidad del diferendo lo justifique– podrá contar, sólo Fecha de firma: 26/03/2015 Firmado por: DR. M.L.M. , JUEZ DE CÁMARA Firmado por: DR. O.L.D.S. , JUEZ DE CÁMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA B para él, con un “letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia” (art. 27, inc. c) de la ley 26.061).

   No obstante, ha de advertirse que debe prevenirse el riesgo de involucrar a los hijos en situaciones que corresponden a sus progenitores; “depositando el peso de ellas sobre una psiquis en plena formación” y dando por tierra el derecho a ser niño o adolescente; con lo que se los despojaría del lugar que les corresponde habida cuenta la condición que revisten (ver el Dictamen de la Procuradora General de la Nación, que la Corte hace suyo, fallo del 26-6-2012, “M., G. c/P., C.A.”, LL, 2012-D, 601, Online AR/JUR/27892/2012). Con acierto sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva Nº 17 del 2012 (OC-17/2012), que la circunstancia de que el niño es un sujeto de derecho pleno, no es óbice para reconocer que es un ser que transita todavía un inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico. Por lo tanto, el principio de igualdad que recoge el art. 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. De ello se sigue que la actuación procesal directa del niño o adolescente sólo debe quedar reservada para situaciones especiales -lo que no significa decir “excepcionales”- que lo ameritan.

3. La figura del abogado del niño, entonces, tiene su andamiaje en la circunstancia de haber sobrevenido un nuevo interés autónomo, personal y de directa atención por el órgano jurisdiccional (ver M. de R., M.S. y M., A.M., op.cit.).

   Desde luego, lo que se acaba de expresar no significa que la intervención del abogado del niño apunte a la imposición de una voluntad discrecional y arbitraria que conspire con una concepción humanizada del interés familiar; lo que importa decir que posiciones de esa naturaleza no serán dignas de protección por la judicatura, ya Fecha de firma: 26/03/2015 Firmado por: DR. M.L.M. , JUEZ DE CÁMARA Firmado por: DR. O.L.D.S. , JUEZ DE CÁMARA que no se compadecerían con el propio interés superior de los mismos patrocinados. Al respecto, debe ponerse de relieve que la labor del letrado del niño es diametralmente diferente a la del abogado del adulto, pues está en juego el orden público. Por tal motivo, el abogado del niño no debe limitarse a reproducir -como si éste fuera un adulto-

   la voluntad que exprese su patrocinado, coincida o no con su interés superior (ver G., O.A., “El niño y el adolescente en el proceso”, La Ley, 2012-D, 600); sino que, por el contrario, tiene que tener como objetivo central que se cumpla en el proceso la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061. En este sentido, interpretamos como un despropósito plantear que dicho letrado pueda orientar su función a defender supuestos intereses particulares del niño o adolescente. La protección especial del niño es que la que se impone y, con ella, la preservación de su interés superior.

   En resumidas cuentas, es esencial que el abogado de los niños y adolescentes -más allá de las verbalizaciones de éstos, que muchas veces no son genuinas, sino que comportan una reproducción del discurso paterno o materno- propenda, de una manera autónoma a las restantes partes intervinientes en el proceso, a la real defensa de sus asistidos; respondiendo así, como corresponde, a los altos fines de la jurisdicción (ver M. de Ramírez-Morello, op. cit.; CNCiv., esta S., 19-3-2009, “K., M. y otro c.K., M.D.”, antes citado). Es por eso que el tribunal tiene que tomar recaudos especiales para que el abogado que patrocine al niño no pertenezca a la órbita de influencia de alguno de sus padres, y de este modo asegurar un desempeño independiente de aquél.

   De lo expuesto se deduce que toda supuesta designación de abogados de los niños no serán más que propuestas que van a estar sujetas a la aprobación de la judicatura; ello dicho en el sentido que corresponderá a ésta analizar que la mencionada designación responde Fecha de firma: 26/03/2015 Firmado por: DR. M.L.M. , JUEZ DE CÁMARA Firmado por: DR. O.L.D.S. , JUEZ DE CÁMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA B en la realidad a una actuación autónoma del niño y fue ejecutada con la madurez suficiente, sin que haya mediado una influencia adulta.

4. Ahora bien, la autonomía...