Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 4 de Abril de 2023, expediente CCF 001398/2021/CA002
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2023 |
| Emisor | Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
B.M.
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, M. VICTORIA c/ OSDE s/AMPARO DE SALUD
Buenos Aires, 4 de Abril de 2023.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el día 11.12.2022 -allí fundado y replicado por la accionante el día 25.12.2022- contra la sentencia dictada el 7.12.2022; y CONSIDERANDO:
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En el pronunciamiento cuestionado, el magistrado de la anterior instancia hizo lugar a la acción de amparo incoada por la señora B.M.
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y, en consecuencia, condenó a OSDE - ORGANIZACIÓN DE
SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIALES -en lo sucesivo, OSDE- a cubrir íntegramente el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad FIV/ICSI con ovodonación, hasta tres veces por año,
incluyendo la medicación, la eventual criopreservación y su mantenimiento.
Además, impuso las costas a la emplazada vencida y reguló los honorarios profesionales de la letrada apoderada de la emplazante.
Contra esta decisión se alza OSDE. Es sus agravios cuestiona la procedencia de la vía elegida. Esgrime que su mandante no ha vulnerado el derecho a la salud de la accionante que justifique la acción de amparo.
Manifiesta que, aunque no desconoce la doctrina del plenario “G., ni el fallo de la Corte Suprema, in re: “Y., M.
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y otro c/ IOSE s/ amparo de salud”, cuestiona que dichos tribunales no le hayan dado intervención al Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación antes de resolver la cuestión, pues es la autoridad de aplicación en la materia. Critica que el magistrado hubiera dispuesto que la cuestión se declare de puro derecho.
Alega que conforme la normativa aplicable su parte se encuentra obligada a cubrir hasta tres intentos de tratamientos de reproducción médicamente asistida -en adelante, TRMA- de por vida y destaca que la autoridad de aplicación recientemente rechazó la solicitud de un cuarto tratamiento (confr. Disposición Número DI-2022-1894- APN-GAYSAUSS#SSS).
Discute que su parte deba cubrir el 100% de la medicación dispuesta en tanto que aquella se indica como accesoria de un tratamiento que, según entiende, no se encuentra a su cargo, sostiene que ya cubrió los tres reconocidos por la autoridad de aplicación. Además, afirma que el Fecha de firma: 04/04/2023
Alta en sistema: 05/04/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
fármaco Heparina indicado a la actora no se encuentra listado como una de las medicaciones propias de un tratamiento de fertilidad de alta complejidad (conforme a la Resolución 1709/2014, Anexo I, del Ministerio de Salud).
Asimismo, refiere que la normativa aplicable no determinó el período durante el cual las obras sociales deben brindar cobertura de la criopreservación ni tampoco lo estableció aún la autoridad competente. Cita jurisprudencia que considera favorable a su postura.
Por otro lado, controvierte lo decidido por el Juez sobre el centro donde se debe proveer la cobertura. Al respecto, destaca que el Centro médico “Centro Médico IVI” no es prestador en lo concerniente al TRMA con ovodonación y que, de rechazarse el recurso, la cobertura del (o los) tratamientos solicitados, deben ser provisto por OSDE mediante sus prestadores propios y/o contratados para este tipo de tratamientos, a saber:
GENS (Quilmes) y Procrearte (La Plata).
Por último, cuestiona la imposición de las costas a su parte.
Sustanciado el recurso la parte actora lo replica de conformidad con los argumentos desarrollados en la presentación mencionada en el Visto al que el Tribunal se remite por razones de brevedad.
M., además, recursos de apelación contra la regulación de los emolumentos profesionales con sentido opuesto (confr. presentaciones del 11.12.2022 y del 12.12.2022).
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Elevadas que fueron las actuaciones al Tribunal, se dio intervención al Ministerio Público Fiscal, cuyo magistrado propicia la confirmación del fallo recurrido. En este sentido, sostiene que la garantía constitucional del amparo -elegida por la emplazante- resulta procedente cuando se vulneran derechos constitucionales como, en el caso, el derecho a la salud reproductiva que reviste carácter fundamental por su íntima vinculación con el derecho a la vida (confr. CSJN, Fallos: 321:2823;
325:292; 329:4741; 330:5201; 331:563, entre otros). Asimismo, destaca que lo decidido por el sentenciante con relación al límite máximo de TRMA de alta complejidad es concordante con el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Y., M.
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y otro c/ IOSE s/ amparo de salud”,
pronunciamiento del 14 de agosto de 2018, así como el fallo plenario de esta Cámara en la causa “G., C. y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo salud”, dictado el 28.8.2018. Expone que en el precedente citado del Tribunal Supremo, éste afirmó que no resulta Fecha de firma: 04/04/2023
Alta en sistema: 05/04/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
admisible bajo ningún punto de vista que la reglamentación desnaturalice los alcances del ejercicio de un derecho [consagrado] en la ley nº 26.682,
menos aún puede aceptarse que a ese resultado se llegue por aplicación de una regulación de rango inferior (ver considerando 6°). Con relación a las críticas vinculadas con la ovodonación, medicación y criopresevación expuso que las normas que rigen la materia en examen dispusieron con claridad que las prácticas mencionadas así como la medicación necesaria para realizar los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad están incluidas en (arts. 1; 2 y 8 de la ley n° 26.862; arts. 1 y 2 del decreto nº
956/13, anexo I y art. 3 de la resolución nº 1-E/2017, Anexos I, II y III).
Respecto de la cobertura de la medicación “heparina”, señaló
que la Resolución N° 1045/18 del Ministerio de Salud, en su artículo 1°,
establece que “todo medicamento aplicado a cualquier tratamiento de reproducción médicamente asistida, previsto por la Ley N° 26.682, deberá
ser brindado con cobertura al CIENTO POR CIENTO (100%), por los agentes obligados enunciados en el Artículo 8° de dicha Ley”. Sobre esta base, frente a la sola afirmación de la recurrente de que la medicación indicada -heparina- no forma parte de los medicamentos necesarios para un tratamiento de fertilidad, consideró que el certificado de su médico tratante -del cual surge que la amparista padece de infertilidad de varios años de evolución y de trombofilia y que los anteriores tratamientos realizados obtuvieron resultados fallidos- sumado a la prescripción específica de esa droga, resultan suficientes para rechazar el agravio bajo análisis a la luz de la normativa antes citada.
Asimismo, consideró atendible el planteo de la demandada concerniente a la inexistencia de un límite al tiempo de cobertura de la criopreservación, circunstancia que importaría el mantenimiento de la obligación por un plazo indefinido. Añadió que, resulta razonable, ante la ausencia de previsiones legales, se determine judicialmente un plazo de subsistencia de la obligación de otorgar la cobertura de la crioconservación de embriones a cargo de los prestadores de servicios de salud (Fallos:
341:929).
Por otro lado, con relación al centro en el cual se ordenó que se llevara a cabo el tratamiento de fertilización, entiende que OSDE no aportó
elementos de juicio tendientes a demostrar esa exclusión y, aun en el supuesto que se entienda que ese centro no integra la red prestacional Fecha de firma: 04/04/2023
Alta en sistema: 05/04/2023
Firmado por: FLORENCIA...
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