Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 11 de Julio de 2023, expediente CCF 004225/2023/CA001

• Fecha de Resolución: 11 de Julio de 2023
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

Causa n° 4225/2023

2. F. c/ OSDE s/SUMARISIMO DE SALUD

Buenos Aires, 11 de julio de 2023. MK

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada el 27.4.23, cuyo traslado fue contestado por la actora el 15.5.23, al que adhirió el Sr. Defensor Público Oficial en su dictamen del 24.5.23, contra la resolución de fecha 25.4.23; y CONSIDERANDO:

1. En el referido pronunciamiento, el señor juez de grado hizo lugar a la petición cautelar formulada por R. H. y S. A. B., en representación de su hijo menor, F.B. En consecuencia, bajo responsabilidad de los peticionantes y con caución juratoria que consideró prestada con la suscripción del escrito inicial, dispuso que OSDE debía -en el plazo de tres días- dar la cobertura total del costo de la medicación de la hormona de crecimiento recombinante 1 mg/d (46 ug/kg/d) (dosis mensual 30 mg) de nombre comercial SAIZEN 12 mg.

   indicada al menor, mientras su médico tratante la ordene y hasta tanto se dicte sentencia.

2. La demandada apeló esa decisión. En su memorial, aduce la arbitrariedad de la sentencia por carecer de fundamentación. Seguidamente,

   puntualiza en la ausencia de acreditación de los recaudos necesarios para la procedencia de la medida cautelar. Al respecto, sostiene que no se configura la verosimilitud en el derecho porque de acuerdo a lo dispuesto por el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.), no se encuentra obligada a brindar al 100% el fármaco requerido por la actora. Sobre este punto, enfatiza que la normativa vigente prevé la cobertura integral de la medicación requerida cuando la misma es indicada para el tratamiento de Insuficiencia Renal Crónica en la infancia,

   Retardo del Crecimiento Intrauterino (RCIU), Síndrome de P.W.,

   Déficit de Hormona de Crecimiento y Síndrome de T.; sin embargo a la fecha no existe normativa vigente alguna que establezca la cobertura integral de la medicación objeto de reclamo, para el diagnóstico de “baja talla” que presenta el menor. De allí que sostiene que no existe obligación de su parte de brindar cobertura integral del medicamento en cuestión, en tanto se autorizó la cobertura del medicamento al 40% conforme estable la norma.

   Agrega que ello no se ve modificado por tener el menor un certificado de discapacidad ya solo aquellos medicamentos que estén Fecha de firma: 11/07/2023

   Alta en sistema: 13/07/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

   37681940#375754762#20230707091707984

   directamente relacionados con su patología discapacitante tendrán cobertura del 100% de su costo, soslayando el a quo que los restantes se regirán según lo establecido por la Resolución N° 310/2004 de la Superintendencia de Servicios de Salud. Aclara que su postura no implica desconocer el rango constitucional del derecho a la salud del menor. No obstante, ello no habilita al Juez de grado a desconocer la normativa vigente y obligar a OSDE a cubrir cualquier prestación relativa a su salud, en tanto el garante del derecho constitucional de la actora es, en primer lugar, el Estado, y luego, su parte y en la medida en que ese mismo Estado lo determine; vale decir, a través de las regulaciones de la autoridad sanitaria (Ministerio de Salud) y por supuesto a través de las normas que dicte el Poder Legislativo Nacional. Caso contrario, si persisten decisiones como la aquí cuestionada, alega que se terminará quebrando el sistema de salud privado, en tanto los agentes del seguro de salud no cuentan con un patrimonio inagotable.

   Controvierte, también, la configuración del recaudo de peligro en la demora cuando no está demostrado que la preservación del estado de salud del afiliado se encuentre –efectivamente– en peligro y, mucho menos, que sea irreparable tal como forzosamente lo requiere el dictado de una medida innovativa, máxime cuando se autorizó la cobertura del 40 % de la medicación.

   Finalmente, destaca el carácter innovativo de la medida, enfatizando la coincidencia entre el objeto de la acción y el de la precautoria, lo que implica un adelanto de la sentencia definitiva.

   Conferido el traslado pertinente, fue replicado por la actora el 15.5.23, pieza a la que adhirió el Sr. Defensor Público Oficial mediante dictamen del 24.5.23.

3. Así planteada la cuestión a decidir, inicialmente cabe decir,

   con relación al invocado vicio de sentencia arbitraria, el que ha invocado la demandada en la interpretación de que la decisión carece de fundamentación y referencia al caso concreto, que las quejas que se exponen exteriorizan meras discrepancias de la recurrente con los fundamentos del pronunciamiento sobre la cuestión cautelarmente analizada sin demostrar, en modo alguno, que la resolución apelada haya incurrido en ausencia o defecto de fundamentación que conduzca a su descalificación como acto jurisdiccional válido (conf.,

   Fallos 296:769; 300:200 y 298; y esta Sala, causa n° 3720/2022 del 8.7.22 y sus citas).

4. Aclarado ello, se debe recordar que el carácter innovativo de una medida precautoria no es, por sí mismo, un obstáculo para su procedencia;

   Fecha de firma: 11/07/2023

   Alta en sistema: 13/07/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

   37681940#375754762#20230707091707984

   Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

   y lo mismo sucede con la coincidencia total o parcial entre su objeto y el de la acción, en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (confr. esta Sala, causa 6814/14 del 21.8.15, entre otras),

   valorando para ello tanto el estado de la parte que la solicita como el resguardo del derecho de defensa de su contraria (C.S.J.N Fallos: 320:1633).

   Ello no implica desconocer la prudencia con que se debe apreciar los recaudos que hacen a su procedencia, ponderando que alteran el estado de hecho o de derecho existentes al tiempo de su dictado y configuran un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (confr. C.S.J.N.,

   Fallos: 316:1833; 319:1069, entre otros), aunque no se debe descartar la aplicación de una medida de ese tipo por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, procurando evitar los perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (

   Fallos: 320:1633).

   En tal sentido, reiteradamente este Tribunal ha juzgado que en casos como el presente, donde el objeto último de la acción está dirigido a cubrir las necesidades de una persona menor de edad, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria –aun cuando tenga carácter innovativo– debe ser menos riguroso que en otros, dadas las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la demora en satisfacer prestaciones como la que es objeto de la decisión apelada (confr. causas 1993/12 del 14.5.13 y 407/14 del 18.11.14, entre otras).

5. Ingresando en el análisis de las críticas relativas a la falta de acreditación de los recaudos que habilitan la admisión de la medida cautelar, se debe recordar que para el dictado favorable habrá de ponderarse el balance entre la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en un juego armónico en el cual, cuanto mayor es la cantidad que se presenta de uno de ellos, menor es la cantidad que se requiere del otro.

   Ahora bien, en orden a la verosimilitud en el derecho de la pretensión esgrimida por su contraria, cabe recordar que ese recaudo esencial para la procedencia de la medida cautelar se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontrastable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. Sala I, causa n° 2849/00 del 30.5.00 y sus citas, entre muchas otras). Tiene dicho la Corte Suprema que la naturaleza de las medidas precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la Fecha de firma: 11/07/2023

   Alta en sistema: 13/07/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

   37681940#375754762#20230707091707984

   existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (conf. C.S.J.N.

   Fallos 306:260; Sala I, causa n° 39.380/95 del 19.3.96 y otras).

   Partiendo de esas premisas, el agravio nuclear de la recurrente consiste en la afirmación de que no se encuentra alcanzada por ninguna exigencia legal que la obligue a brindar la cobertura de un medicamento por sobre los límites establecidos en el P.M.O, en el caso, el 40% de cobertura.

   Sin embargo, la accionada no puede negar –como agente de salud-

   que el Programa Médico Obligatorio...