Atipicidad del aborto en los casos del artículo 86, inciso 2º del Código Penal

Autor:Alejandro J. Osio
 
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Osio, Atipicidad del aborto en los casos del artículo 86, inciso 2° del Código
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Atipicidad del aborto en los casos
del artículo 86, inciso 2º del Código Penal*
Como conclusión necesaria desde una dogmática acotante
del poder punitivo
Por Alejandro J. Osio
“Si un hecho se enfrenta contra la teoría reinante, prescindamos
de la teoría aunque la sostengan los nombres más famosos”.
Claude Bernard
Introducción
De modo preliminar se nos impone decir que si bien se ha escrito mucho res-
pecto del tema del aborto en general, como así también sobre algunos aspectos en
particular de la cuestión, en este trabajo, tal como lo hemos dejado en claro en el
título, nos ceñiremos al análisis sólo de los dos supuestos previstos por el Código
Penal argentino en su art. 86, inc. 2°, lo que ya, de por sí, va a acotar de manera
sustanciosa el ámbito de estudio.
A ello debemos agregar que el tratamiento que haremos de tales supuestos es-
tará circunscripto por la dogmática penal, es decir que, aun teniendo en cuenta que
el tema del aborto cuenta con ribetes no sólo penales o legales, sino también y fun-
damentalmente, éticos, morales, religiosos, de conciencia ciudadana, médicos, bio-
éticos, políticos, etcétera, nosotros nos ajustaremos lo más posible a su tratamiento
desde el punto de vista de la estructura típica, es decir a la disecación en elementos
del o los tatbestand comprendidos, y lo haremos desde una dogmática penal acotan-
te del poder punitivo, que a nuestro criterio es la manera más adecuada de interpre-
tar todos los artículos de las leyes penales manifiestas, latentes o eventuales de
nuestro ordenamiento a la luz de la Constitución nacional y los tratados y pactos in-
ternacionales incorporados a ella en el año 1994.
Diremos también que el aporte que trataremos de realizar cuenta con un cierto
grado de originalidad debido a que, sin echar mano a la teoría de los elementos ne-
gativos del tipo, planteará por primera vez los supuestos previstos en el art. 86, inc.
del Cód. Penal como supuestos de atipicidad, algo que no hemos advertido al
menos en la doctrina y jurisprudencia a la que hemos logrado acceder, ni en las citas
que éstas efectúan, las que con algunos desacuerdos parciales tratan a tales su-
puestos como comprendidos en causas de justificación, en un estado de necesidad
justificante, en casos de inculpabilidad por falta de reprochabilidad debido a la re-
ducción de la autodeterminación del autor, o que funcionan como excusas absoluto-
rias, etcétera. Desde los clásicos, la mayoría de los autores ubica repetidamente es-
tos supuestos luego de la configuración del injusto penal, es decir, en la escala de
elementos de un delito, luego de considerar que la conducta es en todos los casos al
* Bibliografía recomendada.
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menos típica, para un gran número de autores no es antijurídica, y para otros no es
culpable.
Así planteada la cuestión medular, trataremos de delimitar los caracteres prin-
cipales del art. 86, inc. 2°, pero para ello, como puede verse claramente, se nos
planteará necesario también describir e interpretar de una manera igualmente aco-
tante el concepto típico-penal de aborto y sus requisitos.
Circunscripto el tema objeto del presente estudio nos queda sólo ingresar en su
tratamiento e intentar explicar que la conclusión a la que arribaremos no sólo nos
parece la más adecuada desde el punto de vista de una dogmática penal acotante
del poder punitivo, propia de un Estado constitucional de derecho, sino también des-
de un punto de vista práctico procesal, es decir enrolándonos de una manera
humildísima en una dogmática de tipo práctica, con los pies, y a su vez la mira, en la
realidad de nuestra región, por oposición a un intento meramente clasificatorio, cues-
tiones todas que desarrollaremos acabadamente a lo largo del trabajo.
Por último, nos vemos en la necesidad de decir que aunque la idea principal y
la conclusión nos pertenece, seguiremos permanentemente a lo largo de todo el tra-
bajo los lineamientos de la dogmática zaffaroniana, incluso en la diagramación del
aporte, ya que para presentar el estudio que haremos también consideramos la obra
Circunvención o abuso de menores e incapaces, donde Zaffaroni comienza por la
historia, genealogía y legislación del tema que trata, para luego entrar en el estudio
de los requisitos típicos de la figura en cuestión, desde los objetivos hasta los subje-
tivos, concluyendo con una reflexión final. Elección ésta que nos fue sugerida por
Pablo D. Vega, a quien además hemos elegido para que nos dirija en esta empresa.
Capítulo Primero
HISTORIA DEL ARTÍCULO 86, INCISO 2° DEL CÓDIGO PENAL
1. Historia, genealogía y redacción final del inciso
Para comenzar con el tratamiento del tema que nos hemos propuesto, primero
debemos saber con qué texto legal contamos, de dónde tomó el legislador los con-
ceptos que aquél comprende, por qué eligió los términos que finalmente plasmó y si
éstos han sufrido alguna modificación a lo largo de su historia de vigencia.
Nuestro Código nació de una larga gesta forjada por múltiples proyectos y an-
teproyectos que se sucedieron a lo largo del final del siglo XIX y durante las dos pri-
meras décadas del XX, cuyo tratamiento excedería el marco de este trabajo y lo ha
hecho, entre otros y por todos, Moreno (h.) quien finalmente logró imponer su código
para la sanción
1
. No obstante ello, traeremos a colación, en lo que sea pertinente,
los proyectos que se sucedieron en el tiempo y que sirvieron de gesta al Código Pe-
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Moreno, Rodolfo (h.), El Código Penal y sus antecedentes, Bs. As., Tomassi, 1922.
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nal finalmente sancionado. En este cursus seguiremos fundamentalmente a Núñez y
a Moreno (h.)
2
.
2. Proyecto del doctor Tejedor (1866-1868)
Fue el primer intento de codificación penal general, redactado por encargo del
Poder Ejecutivo nacional (5/8/1864), por Carlos Tejedor, profesor de la Universidad
de Buenos Aires. En las disposiciones generales de su parte general, el proyecto
sigue, en gran medida al Código Penal de Baviera de 1813, obra de Paul Anselm V.
Feuerbach. En menor medida recibió el aporte de la doctrina española a través de
Joaquín Francisco Pacheco, comentarista del Código español de 1848/50 y de la
doctrina francesa a través de Chauveau. En la parte segunda, predominan como
fuentes inmediatas el Código peruano de 1862 y el español antes mencionado.
El proyecto Tejedor, no fue sancionado como código nacional, pero en virtud de
la autorización concedida por el art. 108 de la Const. nacional, fue adoptado como
Código Penal por ocho provincias, con algunas modificaciones hechas en la de Bue-
nos Aires, y representa, a través del código de 1886 que volvió a tomarlo, un impor-
tante precedente de muchas disposiciones del código vigente.
En este proyecto no había mención alguna del art. 86 finalmente sancionado en
1921, y se legislaba sólo respecto del delito de aborto art. 85 y sobre sus circuns-
tancias agravantes art. 86.
3. Proyecto de los doctores Villegas, Ugarriza y García (1881) y el Código de
1886
En el proyecto de 1881 (3/1/1880), redactado por Sixto Villegas, Andrés Ugarri-
za y Juan A. García, encargados de examinar el proyecto Tejedor por el Poder Eje-
cutivo nacional, predomina la influencia del Código español de 1870. Córdoba lo
adoptó como Código Penal con algunas modificaciones el 14/8/1882.
Presentado este proyecto a la Cámara de Diputados (11/5/1881) no fue acep-
tado, y el Congreso terminó por sancionar sobre la base del proyecto Tejedor, el
primer Código Penal para la Nación (ley 1920, 7/12/1886). Este Código Penal entró
a regir el 1° de febrero de 1887.
Siguió el molde de las legislaciones clásicas. No incluía la legislación penal en
su totalidad, sino que dejaba al margen, contenida en la ley 49, la legislación federal
sobre crímenes y delitos contra la Nación.
En este proyecto tampoco había mención alguna del art. 86.
2
Moreno (h.), El Código Penal y sus antecedentes, y Evolución del derecho penal argentino, en
www.consulex.com.ar/Documentos/Ano2/Trabajo%20de%20evolucion%20del%20derecho%20penal
%20-%20N%20unez.pdf.

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