Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V, 26 de Marzo de 2019, expediente CAF 038601/2013/CA003 - CA001

• Fecha de Resolución: 26 de Marzo de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V 38601/2013 ASISTENCIA ODONTOLOGICA SA c/ DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA s/RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO Buenos Aires, de marzo de 2019 Y VISTOS; CONSIDERANDO:

Los Sres. Jueces de Cámara, D.. G.F.T. y J.F.A., dijeron:

I.- Que a fojas 890/896 la Sala A del Tribunal Fiscal de la Nación resolvió, por unanimidad, confirmar la resolución determinativa del impuesto a las ganancias, sus intereses y multa, en cuanto fue materia de recurso, con costas. Asimismo, revocó por mayoría la resolución que determinaba el impuesto a las ganancias por las salidas no documentadas, en todos sus términos, con costas. Dicha resolución tiene como antecedente lo decidido por este Tribunal a fojas 856/860, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de lo decidido a fojas 717/726 por la Sala D de aquel órgano jurisdiccional, en cuanto confirmó las resoluciones administrativas que determinaban el tributo, basadas en el desconocimiento por parte del Fisco de las operaciones invocadas por la actora respecto de su proveedora Odonto Pro SRL.

La decisión del Tribunal Fiscal ahora en recurso delimitó el thema decidendum a establecer la procedencia del ajuste fiscal efectuado en base a la impugnación de las operaciones efectuadas con la firma Odonto Pro SRL, teniendo así en cuenta lo previamente resuelto por esta S.. Luego de reseñar los agravios expuestos por la recurrente contra las resoluciones del Fisco que determinaron los tributos, el voto del vocal preopinante destacó los elementos fácticos tenidos en cuenta por el organismo fiscal para la determinación de oficio. Señaló que, al considerar la documentación acompañada por la actora, aquel había advertido que habría facturado prótesis dentales por un total de 204.695 unidades, en el período comprendido entre abril de 1998 y mayo de 2000. A continuación se refirió a los extremos fácticos constatados por el ente fiscal a partir de información Fecha de firma: 26/03/2019 Alta en sistema: 28/03/2019 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA #15649332#230282710#20190326103947578 recabada de Odonto Pro SRL y la emergente de las bases de datos del organismo y los detalló.

A continuación, el voto del vocal preopinante –que en este aspecto de la decisión fue unánime- se refirió al plexo probatorio, toda vez que los hechos afirmados por el Fisco eran negados por la recurrente. En particular, se refirió a la prueba de informes, requeridos a la Facultad de Odontología de la Universidad de Buenos Aires, que no aportaban a la elucidación de la existencia o no de las operaciones invocadas respecto del proveedor impugnado. También se refirió a las actuaciones provenientes de la causa penal, que tampoco proporcionaban elementos de juicio tendientes a aclarar ese extremo fáctico. Igualmente insuficiente consideró una sentencia del fuero civil y comercial federal aportada a la causa, en tanto se refería a una cuestión distinta: la existencia de un contrato entre el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y P. y la recurrente, pero nada demostraba acerca de las operaciones realizadas con la firma Odonto Pro SRL, que es el extremo que era necesario acreditar.

Por último, el voto reseñado observó las falencias en la actividad probatoria de la recurrente, toda vez que no logró demostrar la efectiva realización de las operaciones cuestionadas. En tal sentido, señaló

que no se demostraron extremos relevantes, que a título ejemplificativo mencionó en el considerando

IX. En función de ello, el voto –compartido, como se señaló, por los demás vocales en este punto- propició confirmar el ajuste, con costas.

El otro aspecto de la decisión se refiere al tributo sobre las salidas no documentadas, correspondiente a los ejercicios 1/99 a 4/99, 6/99, 1/00 a 3/00 y 5/00, derivado de las operaciones con Odonto Pro SRL impugnadas, y a las que se les aplicó la alícuota del 35% como pago definitivo. Luego de invocar antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, el voto del vocal preopinante consideró que no se verificaban los recaudos para la aplicación del artículo 37 de la Ley del Impuesto a las Ganancias. Al respecto, sostuvo que había quedado acreditado que los cheques pagados a Odonto Pro SRL fueron endosados a favor de los socios gerentes de la firma, S.. Julio de A. y S.R., de modo que estaban identificados los beneficiarios de las erogaciones. Tal conclusión permitía sostener que no era procedente la aplicación del instituto en cuestión, con lo cual propició revocar este aspecto de la decisión del Fisco.

El segundo voto coincidió con el primero en cuanto a la determinación de oficio del impuesto a las ganancias. En cuanto al ajuste Fecha de firma: 26/03/2019 Alta en sistema: 28/03/2019 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA #15649332#230282710#20190326103947578 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V practicado por las salidas no documentadas consideró que, a la luz del plexo probatorio, no existían elementos de juicio contundentes que permitieran identificar al verdadero beneficiario de las erogaciones, ni se apreciaban circunstancias fácticas coherentes que permitieran colegir la causa de aquellos. En tal inteligencia, votó –en disidencia- que debía confirmarse la determinación de oficio del impuesto a las ganancias –salidas no documentadas- efectuada por el Fisco.

El tercer voto coincidió con el voto del vocal preopinante en cuanto al ajuste por el impuesto a las ganancias, al desconocer las operaciones invocadas con la firma Odonto Pro SRL. Por otra parte, en cuanto a las salidas no documentadas, consideró que en este caso se verificaba un supuesto de facturas apócrifas que era ajeno a la aplicación de ese instituto. Afirmó que, en tanto no existe, en tales supuestos, un beneficiario oculto, no podía admitirse la deducción del gasto. En función de ello, concluyó que correspondía revocar la determinación en cuanto al impuesto a las ganancias por las salidas no documentadas.

De este modo, por unanimidad se confirmó la resolución determinativa del impuesto a las ganancias, mientras que por mayoría se revocó la resolución relativa al impuesto a las ganancias -salidas no documentadas-.

II.- Que la sentencia fue apelada por la demandada a fojas 904, que expresó agravios a fojas 908/914 En su escrito, se agravia específicamente porque la resolución apelada, por mayoría dispuso revocar el ajuste por salidas no documentadas, lo cual la torna nula, ya que los argumentos de los vocales que conformaron la mayoría difieren sobre el punto y ello determina que no se trate de un acto jurisdiccional válido, más allá de que coincidan en la solución final. El segundo agravio radica en que lo resuelto, al revocar dicho ajuste, no se ajusta a derecho, por “no constituir una debida interpretación de la normativa aplicable ni de la jurisprudencia dominante” (fs. 911 vta.). En tal sentido, se refirió a los fundamentos vertidos en el segundo voto, que propició confirmar el criterio del Fisco.

Los agravios de la representación estatal fueron replicados a fojas 940/944. A los argumentos allí vertidos, cabe remitirse en homenaje a la brevedad.

Fecha de firma: 26/03/2019 Alta en sistema: 28/03/2019 Firmado por: GALLEGOS FEDRIANI PABLO , JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.F.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA #15649332#230282710#20190326103947578

III.- Que por su parte la actora apeló la sentencia a fojas 905 y expresó agravios a fojas 915/937. En su escrito realizó una reseña de los antecedentes de las actuaciones, hasta el anterior fallo de esta Sala, emitido a fojas 852/860.

A continuación expresó agravios. Introdujo la cuestión de que la resolución del Tribunal Fiscal ahora apelada es nula, alegando la relación marital que existiría entre dos vocales de dicho órgano jurisdiccional, que intervinieron en autos: una lo hizo en la resolución de fojas 717/726 y el otro, en la resolución ahora recurrida. Al respecto, invoca disposiciones del Decreto-ley Nº 1285/58 –que impiden desempeñarse en un mismo tribunal colegiado, simultáneamente, a parientes o afines dentro del cuarto grado civil.

Por otra parte, se agravió por la falta de tratamiento de sus planteos de nulidad de las resoluciones del Fisco impugnadas, alegando falta de causa, error en el derecho aplicable, violación del debido proceso y la omisión de practicar diligencias que permitieran saber si el ajuste fue practicado sobre base cierta o base presunta. Sostuvo que ello determinaba la nulidad absoluta e insanable de los actos de determinación del tributo.

Otro orden de agravios se basó en otras causales de nulidad que no fueron abordadas en el pronunciamiento apelado. En tal sentido, se referió a la incompetencia en razón del territorio de los funcionarios del Fisco, vicio que afecta el inicio del procedimiento de fiscalización. Entre otras falencias, sostuvo también que la jueza administrativa que dictó las resoluciones que dieron inicio a la determinación de oficio, “debería firmar indicando la Universidad donde se recibió y el número de matrícula...