Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata , 13 de Diciembre de 2011, expediente 18.053/11

• Fecha de Resolución: 13 de Diciembre de 2011

Poder Judicial de la Nación la ciudad de La Plata, a los 13 días del mes de diciembre del año dos mil once, reunidos en Acuerdo los señores Jueces que integran la Sala Tercera de esta Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, toman en consideración el expediente n°18.053/11 caratulado:

A.B., L.A.M. – MAZZAFERRI, G.D. c/O.S.P.J.N. Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación s/amparo ley 16.986

, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia n°4 de esta ciudad,

Secretaría n°10. Practicado el pertinente sorteo el or-

den de votación resultó: doctores C.A.V., C.A.N. y A.P..

El doctor V. dijo:

I.A..

L.A.A.A.B. y G.D.M. promovieron acción de amparo contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación-

Corte Suprema de Justicia de la Nación y,

subsidiariamente, contra el Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación a fin de que se les brinde “la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida y medicación necesaria, que se llevará a cabo a través del método de inseminación denominado ICSI

(Microinyección intracitoplásmica de espermatozoide)”.

Según el relato que se desprende del escrito inicial, en el año 2009 los actores comenzaron a realizarse estudios médicos con el objetivo de ser padres. A.B. fue sometida a una intervención quirúrgica por habérsele diagnosticado “Factor tubo peritoneal, Síndrome adherencial” y su marido debió

recibir medicación por presentar astenoterastospermia.

Desde allí iniciaron sus sistemáticas presentaciones ante la obra social demandada. La primera, del mes de febrero del corriente, para que por “trámite de excepción” se le autorice el tratamiento y la entrega de los medicamentos “Puregon 600”, “Pregnyl” y “Progest 200” con el fin de llevar a cabo una inseminación intrauterina. La segunda, del mes de marzo, para que la obra social reconsidere la decisión que rechazó su petición primigenia. Sin embargo, con posterioridad a dichas presentaciones la actora se hizo nuevos estudios en el Centro de Diagnóstico Obstétrico y Ginecológico “Perinat”. Sus resultados fueron concluyentes y expresados en el resumen de historia clínica en estos términos: “Debido que transcurrió un año con trompas permeables y espermogramas que no han mejorado a pesar del tratamiento indicado, los antecedentes de la paciente, su edad, se indica la realización de procedimiento de Reproducción Asistida de alta Complejidad, FIV con técnica de ICSI”. Finalmente, la cobertura de ese tratamiento también le fue denegada por la obra social demandada y ello derivó en la interposición de la acción de amparo que dio origen a este pleito, donde los actores sustentan su pretensión en normas constitucionales y en precedentes jurisprudenciales de distintos tribunales.

A fs. 68/73 el Ministerio de Salud de la Nación presentó el informe circunstanciado del art. 8 de la ley 16.986. En lo sustancial, aquél planteó su falta de legitimación pasiva sobre la base de que la obra social no se encuentra bajo la órbita de su competencia.

Postuló la inadmisibilidad de la vía del amparo por la ausencia de los presupuestos excepcionales que la habilitan y requirió el rechazo de la demanda por la falta de inclusión en el Programa Médico Obligatorio del tratamiento de fertilización peticionado.

La Obra Social del Poder Judicial de la Nación hizo lo propio a fs. 90/97 y vta. También adujo la inadmisibilidad de la vía elegida y con apoyo en diversas argumentaciones solicitó la desestimación de la acción. En particular, resaltó que no hay plexo legal que contemple la obligatoriedad de brindar la cobertura del tratamiento ICSI, que la temática excede el marco de la ciencia jurídica y que está inserta en un debate Poder Judicial de la Nación bioético por las problemáticas inconclusas que genera,

como el congelamiento de embriones, el diagnóstico genético preimplantacional, su financiamiento, etcétera.

Luego, la demandada explicó los riesgos que el empleo de la técnica le traería aparejado a la actora –embarazos múltiples, hemorragias y partos prematuros, entre otros-

y alegó que su negativa a la cobertura se inscribe en el marco de la resolución 817/03, que acompañó en copia.

Cabe señalar, por último, que la Defensora Oficial en representación de los actores contestó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Ministerio de Salud de la Nación (fs. 112/113 y vta.).

2. La sentencia recurrida.

   El señor juez de grado rechazó la USO OFICIAL

   excepción de falta de legitimación pasiva articulada e hizo lugar a la acción de amparo, ordenando a las codemandadas a que otorguen la cobertura del tratamiento de fertilización a través del método ICSI en favor de los actores. A su vez, impuso las costas del proceso por su orden en atención a la naturaleza novedosa de la cuestión (fs. 115/117 y vta.).

3. Los agravios.

   Contra ese pronunciamiento dedujeron sendos recursos de apelación la parte actora (fs.

   126/127), la representante del Ministerio de Salud de la Nación (fs. 131/133 y vta.) y el apoderado de la Obra Social del Poder Judicial de la Nación (fs. 134/139).

   El agravio de los actores se circunscribe al modo en que fueron impuestas las costas, las que a su entender debieron ser fijadas a los demandados vencidos en tanto sus conductas ilegítimas y arbitrarias fueron las que obligaron a impulsar este juicio.

   En su memorial el ente ministerial insiste en su falta de legitimación pasiva, objeta que la sentencia le impone una carga que no está obligado a cumplir y solicita que la condena sea revocada a su respecto.

   Por su parte, la obra social reitera la ausencia de los presupuestos de admisibilidad de la vía del amparo y trae a colación la existencia de aspectos éticos que no fueron ponderados por el a quo, como ser la generación de embriones sobrantes con un destino incierto, en contradicción con la manda que tiene el Estado de velar por los derechos de las personas desde el momento de la concepción. Por último, resalta que la decisión apelada fractura patrimonialmente el sistema de cobertura asistencial y sustituye la voluntad del legislador, avanzando indebidamente sobre las facultades que la Constitución Nacional le reconoce sólo al Poder Legislativo.

4. Consideración de los agravios.

   1. Conceptos preliminares. El derecho a la salud y el derecho a la salud reproductiva.

      1.1. Este Tribunal en numerosos precedentes ha destacado el marco constitucional del derecho a la salud según la jurisprudencia de la Corte Suprema y el derecho internacional de los derechos humanos.

      Las pautas allí sentadas, presentadas sintéticamente, son: a) el derecho a la salud está

      íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal; b) los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional reafirman el derecho a la preservación de la salud y tornan operativa la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las obras sociales o las empresas de medicina prepaga; c) en la actividad de estas últimas ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14

      bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no Poder Judicial de la Nación desatienda sus fines propios (véase, por muchos, exptes.

      N° 17.059 “Carro, Etelvina c/PAMI Delegación La Plata s/ Amparo Ley 16.986”, del 27/10/10, y N° 17.228

      G., D. c/ObraS. de Viajantes Vendedores de la República Bristol Park S.A. s/amparo ley 16.986

      ,

      sentencia del 27/09/10, con sus numerosas remisiones normativas y jurisprudenciales).

      1.2. Siguiendo la línea de otros tantos precedentes de esta Sala análogos al sub judice,

      aquellos parámetros se complementan con los que siguen:

      1. el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente, definiéndose a aquella como un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o USO OFICIAL

      dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos; b) esa prerrogativa está inevitablemente unida al derecho de fundar una familia y al de su protección por parte de la sociedad y el Estado, que también gozan de jerarquía constitucional; c) como corolario de lo anterior, la Organización Mundial de la Salud incluyó expresamente en el listado de enfermedades a la infertilidad, o sea, al funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de la posibilidad biológica de crear una familia.

   2. La aplicación de las pautas precedentes al caso de autos.

      Sentadas las pautas que anteceden examinaré de manera conjunta los recursos deducidos por las partes.

      2.1. La inadmisibilidad de la vía del amparo.

      2.1.1. De principio, cabe recordar que la Corte Suprema ha resuelto que “el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos:321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos:325:292 y sus citas)”.

      Ello debe conectarse con otra jurisprudencia del Alto Tribunal, que señala que si es posible inferir que se ocasionará un daño grave e irreparable remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos, los jueces han de abrir la vía del amparo (“Fallos” 327:2413, del dictamen del Procurador General al que remitió la mayoría), siendo que la existencia de otras alternativas más idóneas no puede establecerse sino con referencia a las circunstancias del caso (“Fallos” 318:1154, consid. 5).

      2.1.2. Las constancias médicas incorporadas al sub judice demuestran que a L.A.B. se le diagnosticó “Factor...