Una aproximación a la teoría del delito

• Autor: Juan Cruz Artico
• Cargo: Abogado (UBA), docente de Derecho Penal y Procesal Penal (UBA, Univ. Maimónides e Instituto Universitario de la P.F.A.) e investigador (Univ. Maimónides)

1. Introducción

Este artículo está destinado a quienes por primera vez incursionan en la teoría del delito, sin lugar a dudas uno de los temas de mayor relevancia pero también de mayor dificultad que presenta el derecho penal. La abundancia bibliográfica, el tratamiento doctrinario –a vecesexcesivo- que se le ha dado en comparación con otros contenidos de ladisciplina, las sutilísimas diferencias que existen entre muchos de losconceptos que la componen y el amplio abanico de corrientes teóricas,hacen de su estudio una tarea que a simple vista se presenta como difícil deabordar.Pero la realidad es que la teoría del delito no tiene como finenmarañar el derecho penal con tecnicismos, sino brindar a los operadores jurídicos pautas orientadoras tendientes a afirmar o no negar la existencia deuna conducta delictiva. Pretende erigirse en un método analítico universalque mediante la enumeración de los diferentes requisitos que exige laconformación de un hecho penalmente relevante, asegure que la ley penalse aplique únicamente cuando estos requisitos se reúnen. Y esto, endefinitiva, apunta a mantener la seguridad jurídica y a respetar las garantíasconstitucionales de los ciudadanos.Tomando como punto de partida inalterable esta últimaafirmación, este trabajo tiene como objetivo introducir a grandes rasgos en elconcepto de delito que hoy conocemos y en la lógica que encierra, así comoen los principales paradigmas doctrinarios que se han desarrollado; sinrecurrir (en la medida de lo posible) al lenguaje intrincado al que suelen ser adeptos los abogados. Sin embargo, se espera que este artículo sea elinicio de futuras investigaciones por parte del lector, por lo cual en las notas al pie se cita bibliografía de imprescindible consulta para el estudio másacabado de cada uno de los conceptos a definir.

2. ¿Qué es un delito?

Si¹ previo a leer algún libro o artículo sobre la materia nosformulasen la pregunta que titula este apartado, muy probablemente nuestrarespuesta no sería equivocada: hecho contrario a la ley, conducta prohibida, acto cuya realización se castiga con pena. Sea cual fuere, su sentido nodistaría mucho del que le da la dogmática jurídico penal. Ahora, sinadentrarnos en cada uno de los casos en particular ¿cuáles son loselementos comunes a cada uno de ellos? De su enumeración, definición ydesarrollo se ocupa la llamada teoría del delito². Corresponde entoncestrazar los límites (físicos, lógicos y constitucionales) a la conceptualizaciónque ella plantea.

1. El primero de estos límites radica en la diferencia que existeentre una situación de hecho y un acto. La primera podría entenderse comoun estado de cosas, mientras que el segundo se define como un ejercicio dela posibilidad de hacer que procede de la voluntad libre, con advertencia delbien o mal que se hace³. Para ejemplificar: la agonía, la muerte, el dolor delos familiares de la víctima, son situaciones de hecho pero no representanactos concretos; la acción -relevante para el derecho penal- es matar. La pérdida de un objeto propiedad del damnificado y el detrimento que elloimplica en su patrimonio son situaciones de hecho; el acto es eldesapoderamiento.Por eso, el delito siempre es una acción⁴, acto o conductahumana (como sabemos, los animales no se comportan conforme a sudiscernimiento sino instintivamente, por lo cual no son capaces de actuar ensentido jurídico) que se manifiesta exteriormente y que es susceptible de ser verificada y ubicada en tiempo y espacio. Ello, sin perjuicio de los diferentesconceptos de acción que se han esbozado, y de las diversas formas en laque ésta se manifiesta.De ello se deriva el principio de acción y el de derecho penal deacto, consagrados en los arts. 18 y 19 de nuestro texto constitucional.

2. Sabemos que todo delito es una acción. Pero cuando laregla lógica se invierte no se obtiene el mismo resultado: no toda acción esun delito. El segundo interrogante es cómo atribuir a una conducta carácter delictivo. La solución consiste en recurrir a la ley y corroborar si la accióndesplegada está prevista en la normativa penal de fondo –que en nuestropaís está codificada- y si está amenazada con pena. Entonces, una vez quese afirma la existencia de una conducta, se debe realizar una comparaciónentre sus características y la letra de la ley.Las previsiones legales que describen una acción prohibida y laamenazan con pena (esto es, los artículos contenidos en la parte especialdel código penal), se denominan tipos penales⁵. Si la comparación referida anteriormente arroja como resultado que la conducta analizada coincide conla que está descripta en el tipo, se dice que existe tipicidad (entendida éstacomo adecuación de la acción al tipo). Y cuando existe tipicidad de unaacción, dicha acción es típica. Como resultado: no todas las acciones sondelitos, sino sólo las acciones típicas. Esta afirmación es la que encierra el principio de legalidad(consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional y en los tratadosinternacionales incorporados por su art. 75 inc. 22), según el cual toda leypenal debe ser cierta, previa, escrita y estricta.Podría decirse que nos aproximamos a una definición certeradel término delito. Pero no alcanza con lo que se escribió hasta ahora.

3. Como se dijo, es presupuesto ineludible para suconfiguración un acto que se adecue a (o se subsuma en) una norma legal,pero ello no es suficiente para habilitar el ejercicio del poder punitivo.Muestra de ello es que existen numerosísimos casos de conductas que enun principio serían objeto de represión, pero que en definitiva no resultanserlo. ¿Por qué? Porque el derecho prohíbe con excepciones, y en algunoscasos puntuales y bajo ciertos presupuestos, razones políticas, jurídicas ysociales llevan al derecho a justificar la lesión de bienes jurídicos ajenos.Así, lesionar a una persona es una acción tipificada, pero sitiene como motivo una agresión previa del lesionado, entonces el autor obraen su defensa y es impune. Retener una cosa ajena aparece como jurídicamente reprochable, pero si esa retención se debe a que el dueño dela cosa no saldó un crédito relacionado con ella, quien actúa lo hace enejercicio de un derecho de retención.De este modo, de esta convivencia de prohibiciones ypermisiones se concluye que para que una acción típica sea consideradadelito, no debe contradecirse con ninguna disposición legal que habilite sucomisión (sea cual sea la rama del derecho que la contemple), sino quedebe ser contraria al orden jurídico en su totalidad: debe ser antijurídica⁶. Y como el orden jurídico no está conformado exclusivamente por la ley penalsino que es una unidad de leyes, no es de extrañar que la primera referenciaa la antijuridicidad como concepto constitutivo del ilícito se haya hecho en laobra

   La responsabilidad en el derecho privado, del alemán Rudolph VONIHERING⁷. La antijuridicidad es un juicio de valor negativo (disvalor) sobrela acción típica, por cuanto una conducta típica y antijurídica conforma un injusto penal.

4. El último elemento se obtiene de responder a la pregunta desi a alguien se le puede reprochar por hacer algo que no sabía que no debíahacer. La respuesta es obvia: claro que no. Del más primitivo análisis sededuce que no se puede castigar a quien no sabía que se le podría llegar aimponer castigo por su actuar. Así como las órdenes son dirigidasúnicamente a quienes tienen capacidad de cumplirlas, los mandatos legalessólo son efectivos respecto de quienes los comprenden y puedencomportarse conforme a esa comprensión.Esta capacidad de comprensión se denomina capacidad deculpabilidad y sin ella no se le puede reprochar a alguien la comisión de unilícito. Como conclusión: una acción para ser delito tiene que ser -además detípica y antijurídica-culpable⁸. Quien introdujo a la culpabilidad comoelemento del delito fue Reinhardt FRANK en 1907.La culpabilidad entonces, se determina por:-La capacidad de comprensión.-La posibilidad de...