Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 2 de Noviembre de 2016, expediente P 119764

• Presidente: Kogan-Pettigiani-Negri-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 2 de Noviembre de 2016
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 2 de noviembre de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores K., P., N., de L., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 119.764, "Altuve, C.A. -Fiscal-. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en causa n° 33.902 del Tribunal de Casación Penal, Sala III. Seguida a Wood, D.I.".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, mediante el pronunciamiento dictado el 11 de octubre de 2012, casó la sentencia del Tribunal en lo Criminal n° 6 del Departamento Judicial S.M., que -en lo que importa destacar- había condenado a D.I.W. a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor del delito de robo con homicidio. En consecuencia, obliteró la aplicación de la agravante contenida en el art. 41 bis del Código Penal al art. 165 del mismo cuerpo legal. Finalmente, redujo la pena impuesta y lo condenó a quince años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3°, 40, 41, 41 bis "a contrario" y 165 del Código Penal; fs. 94/102).

Frente a lo así resuelto, el F. ante el aludido tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 120/123 vta.), el cual fue concedido por esta Corte (fs. 132/132 vta.).

Oído el señor S. General (fs. 134/136), dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora K. dijo:

1. Contra el pronunciamiento reseñado en los antecedentes, el señor F. ante el Tribunal de Casación Penal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 120/123 vta.).

   El recurrente denunció la inobservancia del art. 41 bis en relación al art. 165 del Código Penal y la violación de la doctrina legal de esta Corte (fs. 121).

   Sostuvo que el homicidio en ocasión de robo es un delito complejo toda vez que en su estructura contiene dos tipos. Por un lado, un ataque doloso a la propiedad y por otro, contra la vida. Afirmó que esa unificación da nacimiento a una nueva figura que encuentra como fundamento del mayor reproche penal al atentado a la propiedad, el resultado mortal producido (fs. 121 in fine/121 vta.).

   En sustento de su postura invocó los precedentes de esta Corte P. 86.527 y P. 96.078, cuyos tramos principales se ocupó de extractar.

   En lo atinente a la agravante del art. 41 bis citado, expresó que "la estimación diferenciada y el incremento de la severidad obedece a que el uso de arma de fuego es configurador de un abuso de superioridad que supone la existencia de una especie de desequilibrio entre las fuerzas del agresor y del agredido. El contenido del ilícito aumenta por un criterio valorativo de agravación en función de la mayor indefensión del bien, la mayor intimidación que se ejerce sobre la víctima y el mayor peligro corrido por ella" (fs. 122).

   De seguido la definió con base en fallos, también de esta Corte, en los que se fijó la doctrina -vigente- respecto de la aplicabilidad de la agravante en cuestión al homicidio (P. 99.809; P. 100.072, e.o.) y su inaplicabilidad al robo con armas (P. 99.217; P. 100.136; P. 102.664) -fs. 122/122 vta.-.

   Aseveró que "[e]l artículo 165 del Código Penal, no exige a nivel típico el uso de armas (ni genéricamente hablando ni específicamente de fuego), ya que no se ha previsto dentro de su estructura, la circunstancia consistente en el empleo de un arma de fuego que haría lugar a la excepción prevista en el artículo 41 bis in fine del CP. El legislador no ha previsto ningún medio específico por el cual deba materializarse la violencia del desapoderamiento que deriva en la muerte, siendo por ello de aplicación la agravante del artículo 41 bis al artículo 165 del CP, cuando la misma se realiza mediante el uso de un arma de fuego" (fs. 123).

   A ello agregó "[s]iendo este último supuesto el caso de autos, entiendo que no procede la obliteración que de tal agravante ha efectuado la Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal Provincial, correspondiendo por ello, se case la sentencia...