Fallo nº 176 de Cámara de lo Contencioso Administrativo - Rosario, 10 de Mayo de 2007

• Fecha de Resolución: 10 de Mayo de 2007
• Emisor: Cámara de lo Contencioso Administrativo - Rosario

Nº 176 En la ciudad de Rosario, a los diez días del mes de mayo del año dos mil siete, se reunieron en acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2, doctores Clara Rescia de de la Horra y A.A., con la presidencia de su titular doctor M.L.M., a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: 'ALTAMURA, V.J.J. contra PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO', Expte. C.C.A. 2° N° 239, año 2.004.

A la Primera cuestión -¿Es admisible el recurso interpuesto?-, el doctor L.M. dijo:

I 1.- V.J.J.A., por intermedio de apoderados, promueve recurso contencioso administrativo contra la Provincia de Santa Fe, tendente a obtener la decisión que resuelva la petición instaurada ante la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe.

Indica que esta decisión importará el reajuste de su haber previsional de modo que en su haber se vea reflejado los adicionales que son percibidos en las remuneraciones que en la actualidad y por todo concepto percibe quien desempeña las mismas funciones que fueron tomadas para la determinación de su haber base, incluyéndose en el mismo los adicionales 'Dos Séptimos', 'Acta Convenio Mayor Eficiencia', 'Adicional por Productividad', 'Suma fija no remunerativa derivada del Convenio Colectivo de Trabajo autorizado por Decreto del P.E. 2113/94' y todo otro adicional posterior que incremente el sueldo de los activos y que no sea trasladado al haber previsional, ordenándose asimismo abonar las diferencias de haberes devengados con depreciación monetaria e intereses hasta el momento del efectivo pago, y aplicando las normas de prescripción.

Relata las alternativas del tramite recursivo incoado a los fines de agotar previamente la vía administrativa, entendiendo configurado un supuesto de denegatoria presunta y por ende expedita la vía judicial.

En concreto, analiza cada uno de los adiciones reclamados:

A).- Adicional Dos Séptimos: lo percibe el sector activo -no el pasivo-, como consecuencia de la Resolución N° 1.300/90 del 13.09.90 de la Dirección Provincial de Obras Sanitarias, que adhiere al acuerdo arribado por la Empresa Obras Sanitarias de la Nación y la Federación Nacional de Trabajadores de Obras Sanitarias, celebrado ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, por el cual se otorga a partir del 01.07.90, el concepto dos séptimos para el personal de estructura.

Destaca que luego al mantenerse con el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 113/94, que aumenta el horario de trabajo al máximo posible de 8 horas diarias y 40 semanales, el personal a partir de allí no quedó obligado a la extensión horaria, y sin embargo sigue percibiendo los adicionales 'Dos Séptimos'.

Señala que estas sumas las percibió estando en actividad, y dejo de percibirla al jubilarse por no incluírsela en la determinación del haber jubilatorio, y que perciben quienes continúan en sus mismas funciones en la actualidad cobradas en forma mensual, regular y habitual, encuadrándose dentro de lo que el art. 70° de la ley 6.915 considera como remuneración.

Indica que a pesar de que en un principio no se realizaba aportes, lo que no sucede en la actualidad, nunca se dudó sobre su naturaleza remunerativa, no solo por lo habitual y regular de su pago, sino también por así surgir del acta-acuerdo nacional entre Fe.N.T.O.S. y O.S.N.

firmada el 18.07.90, agregando que efectivamente fue así en los sueldos de los empleados de la ex Obras Sanitarias de la Nación a los cuales a través del código 060 denominado extensión horaria se lo abona y sobre él se practican los correspondientes descuentos previsionales; y que cuando la Empresa Provincial decide adherirse a ese régimen e incrementar los haberes de sus empleados -Resolución 1.300/90- ello implicó la obligación de liquidarlo en igual forma, lo que no se cumplió en Di.P.O.S. hasta el concesionamiento de esta en 1995, practicándose los aportes en el ámbito de la Empresa Concesionaria y en el En.Re.S.S.

y no en la ex Di.P.O.S., previéndose además que se efectúe aportes a la Caja de Pensiones Sociales ley 5110, conforme su art. 28°.

Explicita que si bien en un comienzo se lo abonaba por planilla separada luego, cuando la empresa estaba en proceso de concesionamiento en el marco de la ley 11.220 se lo comenzó a abonar en el mismo recibo de sueldo bajo el código 213, con la denominación 'Dos Séptimos', no sujeto a aportes jubilatorios, junto a otros rubros que tampoco realizan aportes, entendiendo que hasta aquí la acreditación del pago mensual y habitual ya no es necesaria porque su percepción consta en el propio recibo.

Dice, luego, que a quienes se desempeñaron en las categorías 23 y 24 de Di.P.O.S. se modificó la estructura de los rubros y adicionales, agrupandose a todos, incluyéndose los adicionales 'Dos Séptimos' en un solo rubro denominándosele 'Sueldo Básico Conformado' y sobre él se realizaron los aportes correspondientes, teniéndoselo en cuenta para determinar el beneficio jubilatorio; pero cuando la empresa fue concesionada el 05.12.95 y pese a que los empleados a los distintos lugares de prestación al que fueron transferidos debieron seguir percibiendo igual remuneración, el adicional 'Dos Séptimos' tuvo distinto tratamiento, pues mientras en la Di.P.O.S. residual se continuó abonando sin aportes mediante el código 213, en la empresa concesionaria y en el En.Re.S.S. se incluyó como rubro al cual se le practicaron descuentos jubilatorios, sin cambiar la denominación ni el monto de lo que se abonaba, por lo que entiende que cualquier interpretación contraria que se realice sobre la naturaleza remuneratoria de los adicionales 'Dos Séptimos' no resiste el menor análisis jurídico, no correspondiendo inferirse que se trate de 'horas extras' ya que la misma Resolución 1.300/90, en su art. 1° lo considera incompatible con el cobro de guardias rotativas y horas extras.

B).- Adicionales denominados Acta Convenio Mayor Eficiencia y Adicional por Productividad derivado de la Resolución N° 1637/90: asevera que estos adicionales se perciben en forma regular y habitual, conforme lo requiere el artículo 70° de la ley 6.915 para ser considerados remunerativos, constando en el recibo de sueldo del activo bajo el número de código 238 (Acta Convenio Mayor Eficiencia) y código 245 (Adic. P.. Set-90R 1.637/90).

Afirma que a pesar de su regularidad y habitualidad, tampoco se realizan sobre ellos aportes previsionales, vulnerando los artículos 3° inc. 2) y 70° de la ley 6.915; y como consecuencia de ello, no son includios en los haberes previsionales del recurrente, originándose de esta forma una diferencia con lo percibido por el sector activo, que la torna confiscatoria conforme jurisprudencia.

C.- Incremento de haberes a los activos acordado por Convenio Colectivo de Trabajo de Empresa N° 113/94 'E', del 17.06.94, autorizado por Decreto N° 2.113 del 04.08.94:

explican que fue establecido en diversos beneficios económicos que detallan.

A partir del 01.02.94 un 5%; a partir del 01.05.94 un 8%; a partir del 01.06.94 una suma fija no remunerativa de $ 80 que se incorpora a la remuneración de cada empleado de la DIPOS.

Señala que los primeros dos puntos, que mide el incremento por procentaje, están incluidos en la determinación del haber, por lo que sólo se reclama su incorporación al haber y consecuente reajuste, solo el punto tercero, es decir la suma fija no remunerativa de $ 80.

En lo que refiere a la suma no remunerativa fija de $ 80, a pesar de su denominación y sobre él no realizarse el descuento jubilatorio, ello no obsta a su traslado al sector pasivo, debiendo considerarse remunerativo a los efectos previsionales, ya que su pago se produce en forma mensual, habitual y regular.

Advierte que, el planteo en esta causa ya ha sido resuelto y ratificado por este Tribunal en numerosos casos, al igual que la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº 1.

Sostiene que en el presente deberá tenerse en cuenta a los efectos de establecer el alcance de este litigio que la Caja ha confiscado sus haberes desde la misma determinación del monto jubilatorio dado que ellos no fueron incorporados a él, a pesar de que como activo lo venía percibiendo; pero aunque se entendiera aplicable el principio de razonable proporcionalidad, la Caja ante el reclamo interpuesto, a pesar de la pacífica y reiterada jurisprudencia local y nacional, insistió en no actualizar su haber previsional de acuerdo a quien cumple en actividad su misma función, ratificando su interpretación del art. 12 de la ley 6915, cuya inconstitucionalidad ha sostenido invariablemente la Corte por confiscatoria en tanto la diferencia entre el activo y el pasivo supere un 20%.

Indica que el principio de movilidad implica conservar la razonable proporcionalidad entre el haber de pasividad y la remuneración del activo, evitando que se produzcan reducciones que tornen confiscatorio dichos haberes jubilatorios, siendo indudable que la jubilación móvil y el derecho de propiedad ha sido alterado, conforme jurisprudencia que cita.

Observa que, a fin de evaluar lo realmente percibido, a los aportes nominales del activo, por aplicación de las disposiciones legales estima los descuentos previsionales y sociales en un 18%, así como también se calcula que lo realmente percibido por el pasivo se calcula una disminución del 5% al importe nominal, conforme criterio jurisprudencial.

Precida que sobre los adicionales reclamados no incorporados al haber, no se han practicado aportes por lo que a fin de establecer el cálculo de las diferencias, o bien se le toman los importes nominales sin la deducción del 18% estimativo porque en estos casos los importes realmente percibidos por los activos son los importes nominales o bien se obliga a realizar aportes previsionales por aquellos adicionales, y entonces si hay que calcularlos con la disminución apuntada.

Con citas de jurisprudencia del Máximo Tribunal Nacional y...