Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de San Martín - Sala II, 16 de Diciembre de 2014, expediente FSM 018041136/2013/CA002

• Fecha de Resolución: 16 de Diciembre de 2014
• Emisor: Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II Causa FSM 18041136/2013/CA2 - Orden 11.454 ALEXANDER, P.M. (E/R DE SU HIJO MENOR I.) c/ OSDE (ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS) s/

PRESTACIONES MEDICAS Juzg.Fed.San M. 2 - Sec. 3 S.M., 16 de diciembre de 2014.-

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos interpuestos y fundados por ambas partes -con la adhesión de la Asesoría de Menores e Incapaces a la apelación del amparista-, contra la sentencia de fs. 307/313vta. que hizo lugar a la acción de amparo e impuso las costas a la demandada vencida. Los agravios de la accionada recibieron la réplica de la parte actora y de la Asesoría de Menores e Incapaces; mientras que, la Organización de Servicios Directos Empresarios -OSDE- no contestó el traslado conferido [cfr. fs.

317/322vta., 325/329vta., 330, 333/333vta., 338, 341/348vta., 349/349vta., 351/351vta.; art. 15, ley 16.986].

Los elementos de juicio esenciales y decisivos adquiridos en el proceso son los siguientes.

En primer lugar, está indiscutido que el menor I.

A., de 10 años, es afiliado de OSDE Binario, plan 310, bajo el n. 61 151529 5 03, y que el Servicio Nacional de Rehabilitación del Ministerio de Salud le otorgó el certificado de discapacidad por diagnóstico de “trastorno generalizado del desarrollo no especificado”, con 1 Fecha de firma: 16/12/2014 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA DE CAMARA Firmado por: H.D.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA orientación prestacional en “rehabilitación-prestaciones educativas-transporte” [cfr. fs. 2, 3/6 y 165].

En segundo lugar, que por nota de 1° de marzo de 2013, OSDE hace saber al sr. A. que en relación al menor “considera conveniente realizar una evaluación con un equipo interdisciplinario con el objetivo de establecer la modalidad terapéutica más adecuada y ajustada a lo que a su rehabilitación se refiere […] ya que hemos notado una alta carga horaria durante la solicitud de autorizaciones para el corriente año” [cfr. fs. 9/10].

En tercer lugar, el médico pediatra, prestador de la demandada, Dr. H.Á.S., el 28 de marzo de 2013, indicó “no aconsejo cambiar de equipo por el trastorno en el vínculo por su sensibilidad especial” [cfr.

fs. 14].

En cuarto lugar, el 3 de abril de 2013 los progenitores del menor, “en relación a la evaluación que exigen para nuestro hijo […] como requisito previo a la continuidad desde julio del corriente año a la cobertura de diversos tratamientos”, hacen saber a la demandada que “los médicos que conocen y evalúan periódicamente a nuestro hijo en cuanto a su diagnóstico de TGD nos han transmitido por notas en forma unánime un total desacuerdo con la modalidad elegida unilateralmente por OSDE, ya que implica condiciones que ellos consideran perjudiciales, pudiendo […] generar retrocesos e incluso graves consecuencias para nuestro hijo. Por lo tanto no procederemos a hacer la 2 Fecha de firma: 16/12/2014 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA DE CAMARA Firmado por: H.D.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II Causa FSM 18041136/2013/CA2 - Orden 11.454 ALEXANDER, P.M. (E/R DE SU HIJO MENOR I.) c/ OSDE (ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS) s/

PRESTACIONES MEDICAS Juzg.Fed.San M. 2 - Sec. 3 evaluación si las condiciones planteadas se mantienen”

[cfr. fs. 11/14 y 15].

En quinto lugar, el 27 de mayo de 2013, el Dr.

Plebst [médico psiquiatra infantil], que trata al niño desde que recibió su diagnóstico [año 2008], manifestó su “expreso desacuerdo con el tipo de evaluación solicitada, dados los eventuales riesgos, posibles impactos negativos, situaciones traumáticas y retrocesos que este tipo de situaciones pueden despertar […] sería lamentable poner en riesgo la salud del niño y el esfuerzo del equipo terapéutico […] mi recomendación […] es no someter al niño a esta experiencia por el estrés y las consecuencias negativas que la misma le podrían infligir” [cfr. fs. 19].

En sexto lugar, el 4 de julio de 2013, la Presidenta de la Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas con Discapacidad [CONADIS] ha considerado que “un cambio de tratamiento que se viene desarrollando hace cuatro años y medio, con una técnica especializada e interdisciplinaria puede provocar afecciones en su integridad psico-física, máxime tratándose de un niño con Trastornos Generalizados de Desarrollo” por lo que “no existe causa de justificación alguna que avale un cambio de criterio”, así, solicita a la demandada que 3 Fecha de firma: 16/12/2014 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA DE CAMARA Firmado por: H.D.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA “arbitre los medios necesarios para que el niño con discapacidad […] continúe recibiendo, sin interrupción ni limitación alguna, la cobertura médico asistencial integral (100%) conforme lo prescripto en la ley 24.901, por parte de la empresa” [cfr. NOTA 207192/13, fs. 53/59].

En séptimo lugar, el 23 de julio de 2013 culmina el intercambio epistolar entre las partes con la respuesta de OSDE al sr. A. por la que le recuerda que “esta Organización debe brindar a sus beneficiarios la cobertura de las prestaciones […] a través de sus prestadores propios o contratados […] no está obligada a brindar el reintegro de lo abonado por sus beneficiarios a profesionales e instituciones ajenos a ella […] sin embargo […] ofrece a sus afiliados la posibilidad de ser atendidos con prestadores ajenos a OSDE accediendo a un monto de reintegro que varía de acuerdo al plan de cobertura contratado […] estos montos no necesariamente coinciden con los valores de referencia establecidos por la Resolución 428/99 del Ministerio de Salud y sus concordantes”, y que “nuestra asesoría médica entiende necesaria y pertinente la realización de la evaluación interdisciplinaria del menor con nuestro prestador contratado S.M. de Porres”, rechazando la solicitud de que la misma se efectúe en el “domicilio particular” del menor, asimismo, manifiesta que “debe garantizar la cobertura total de la escolaridad común a aquellos beneficiarios que no cuenten con oferta educacional estatal adecuada a las características de su discapacidad” y, finalmente, en cuanto a la cobertura de la 4 Fecha de firma: 16/12/2014 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA DE CAMARA Firmado por: H.D.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II Causa FSM 18041136/2013/CA2 - Orden 11.454 ALEXANDER, P.M. (E/R DE SU HIJO MENOR I.) c/ OSDE (ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS) s/

PRESTACIONES MEDICAS Juzg.Fed.San M. 2 - Sec. 3 actividad de educación física, señala que “no se encuentra contemplada por la normativa vigente, en tanto la misma no prevé la cobertura de actividades deportivas” [cfr. fs.

62/64].

Ante esa situación, el 5 de agosto de 2013 el sr.

P.M.A., en representación de su hijo I.

A., inicia esta acción con el objeto de que se ordene a la Organización de Servicios Directos Empresarios “la cobertura total a valores de nomenclador […] para el tratamiento del trastorno por autismo y dispraxias múltiples” que padece el niño, a saber: “a) Escuela Común de Jornada Simple, cuota mensual y matrícula anual […] en Colegio San Gabriel […] b) Tratamiento Cognitivo Conductual […] con una carga horaria de 10 sesiones semanales […] c)

Terapia psicológica […] tres sesiones por semana […] d)

Terapia ocupacional […] con una carga horaria de 3 sesiones semanales […] e) Fonoaudiología neurolingüística […] con una carga horaria de 3 sesiones semanales […] f)

Habilidades sociales […] con una carga horaria de 3 sesiones semanales […] g) Psicopedagogía […] con una carga horaria de 4 sesiones semanales […] h) Musicoterapia […]

con una sesión semanal i) Equinoterapia […] con una carga horaria de 2 sesiones semanales […] j) Hidroterapia […] con 5 Fecha de firma: 16/12/2014 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA DE CAMARA Firmado por: H.D.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA una carga horaria de 3 sesiones semanales […] k)

Kinesiología […] con una carga horaria de 5 sesiones semanales […] l) Educación Física […] con una carga horaria de 3 sesiones semanales […] ll) Apoyo a la integración escolar […] m) Transporte escolar y a las diversas terapias por la suma total de 600 km. mensuales […] n) Estudios en sangre, materia fecal, cabello y orina […] y/o cualquier otro que por su patología multisistémica deba realizarse ya sea en el ámbito de la República Argentina como en el exterior” [cfr. dda., fs. 67/78vta.].

L., corresponde destacar que es consolidada doctrina judicial que el derecho a la vida es el derecho por excelencia que resulta reconocido y garantizado en la Constitución Nacional, porque el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo su persona es inviolable y constituye el valor final con respecto al cual los restantes tienen siempre carácter instrumental [Fallos, 316:479; 323:3229; 329:1638, entre otros].

Con ese límite significativo del lenguaje legal, el derecho a la salud, en general, es uno de los modos de protección de la vida, ya que es imprescindible para el ejercicio de la autonomía o libertad personal [arts. 14 bis, 19, 28, 31, 33, 43 y 75, 19), regla 1, 22) y 23), C.. Nacional; arts. 10, 3), 11, 1), 12, 1) y 2.a) y 13, 1), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 6, 1) y 24, 1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. I, VII, XI, XVI y 6 Fecha de firma: 16/12/2014 Firmado por: M.A.G., PROSECRETARIA DE CAMARA Firmado por: H.D.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II Causa FSM 18041136/2013/CA2 - Orden 11.454 ALEXANDER, P.M. (E/R DE SU HIJO MENOR I.) c/ OSDE (ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS) s/

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