Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 20 de Abril de 2005, expediente P 86455

• Presidente: Hitters-Soria-Roncoroni-Genoud-Kogan
• Fecha de Resolución: 20 de Abril de 2005
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La Sala Tercera de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro condenó aE.A.A. a la pena de cuatro años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas, y aW.P. a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautores responsables del delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa; declaró extinguida por prescripción la acción penal en orden a los delitos de resistencia a la autoridad y violación de domicilio (dos hechos), y los absolvió libremente y sin costas respecto de los delitos de tenencia ilegal de arma de guerra y abuso de armas. A.. 45, 59 inciso 3º, 62 inciso 2º, 63, 67, 70, 150, 166 inciso 2º, 239, 269 y 342 del Código Penal (v. fs. 636/645 vta.).

Contra este pronunciamiento interponen recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras departamental y la Defensora Oficial del procesado (v. fs. 647/650 y 653/655 vta.).

I)-Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámaras departamental (v. fs. 647/650).

Denuncia la errónea aplicación de los artículo 42, 55, 62, 166 inciso 2º y 189 del Código Penal.

El Fiscal considera que el fallo no efectúa una correcta interpretación de las normas, en lo que al cómputo del plazo requerido para la prescripción se refiere. Estima que se aplican erróneamente los artículos 62 y 55 del Código Penal, al haber utilizado el Tribunal la teoría del paralelismo (según la cual cada delito tiene su propio plazo prescriptivo independiente de o de los otros) para declarar la extinción de la acción penal.

Alega que ello es contrario a la doctrina de la acumulación, seguida por el Superior Tribunal Provincial, y que corresponde aplicar la escala penal resultante de conjugar los artículos 150, 167, 239, 62 y 55 del Código Penal. De ese modo, de acuerdo a lo estipulado por el citado artículo 55 en cuanto al máximo de la pena aplicable y la disposición del inciso 2º del artículo 62, aún no ha transcurrido el plazo de prescripción aplicable.

Adelanto mi posición favorable al planteo traído.

Resulta aplicable al caso la doctrina de V.E. que comparto, a favor de la “teoría de la acumulación”. En tal sentido “...en presencia de un concurso real de delitos las escalas individuales no sólo desaparecen jurídicamente sino que también cesa su existencia en todo sentido. Entonces así como dentro de la escala penal correspondiente a un concurso real que no contiene, por cierto, una mera suma, no pueden individualizarse las penas supuestamente originadas por cada uno de los delitos integrantes del concurso, así ello tampoco puede ocurrir respecto de la prescripción de la acción. Es irrelevante la circunstancia de referirse el art. 62 del Código Penal a las penas de los delitos en particular, pues lo mismo ocurre en la totalidad de la parte especial. Y si la concurrencia real de delitos transforma esas penas individuales en las previstas en los arts. 55 y 56 del mismo texto legal es entonces sobre éstas que se aplica el citado art. 62 (P. 36.653, sent. del 3–IV–1988, “Acuerdos y Sentencias”: 1988–II–54, L.L., 1988–E–1; P. 47.770, sent. del 10–V–1994, “Acuerdos y Sentencias”: 1994–II–272, L.L.B.A., 1994–530; P. 75.712, sent. del 15–III–2000; P.77.912, sent. del 28-II-2001; entre otras).

Sentado este criterio, y cualquiera sea la postura que se adopte acerca de cuáles actos procesales deben considerarse como constitutivos de secuela de juicio, entiendo que los actos a que alude el pronunciamiento impugnado (v. fs. 638 vta. último párrafo/639), tienen carácter interruptivo de la prescripción de la acción.

En consecuencia, corresponde que V.E. haga lugar al planteo traído.

En segundo lugar, el impugnante se agravia de la calificación legal que el Tribunal efectúa del delito de robo en grado de tentativa, por entender que el ilícito se habría consumado.

Sostiene que para que se consume el tipo penal en tratamiento basta que el agente, aunque sea por un mínimo instante, haya podido disponer de la cosa sustraída, sin importar si se aprovechó o no de ella. Alega que en el caso, una vez desapoderada la víctima del vehículo y al huir en él los malvivientes, se produce esa disposición sobre el bien que consuma el delito. Explica que recién luego de ello, es que la víctima da aviso a la autoridad policial que emprende la búsqueda.

Comparto plenamente las afirmaciones del recurrente.

La sentencia impugnada transcribe la descripción que de la materialidad ilícita de los hechos efectuara el juez de grado, en punto a que se encontraba probado que dos sujetos interceptaron a la víctima y “mediante la utilización de armas de fuego, -que portaban sin la debida autorización legal-, proceden a intimidarlo y previo golpearlo en la cabeza con una de las armas sustraen el vehículo aludido, dándose a la fuga con él. Alertado personal policial por la víctima del suceso narrado; el vehículo es avistado por los agentes del orden que inician la persecución...” (v. fs. 640 vta.).

Lo expuesto señala con claridad que, aunque por breves instantes, los malvivientes pudieron disponer del vehículo sustraído, consumando el delito, dando la víctima aviso a la policía con posterioridad, para que ésta emprenda la búsqueda de los delincuentes.

Las manifestaciones que realiza el sentenciante, al expresar que los funcionarios policiales fueron advertidos por la víctima en el mismo momento del desapoderamiento, y que a su vez, en ese instante se inicia la persecución (v. fs. 642vta. último párrafo/643), muestra una notoria contradicción con aquello que párrafos antes se exponía como debidamente acreditado.

En la especie, tiene decidido V. E, que “hay delito consumado” si “el imputado tuvo la posibilidad de disponer de los objetos sustraídos sin que ello pudiera ser impedido por las víctimas o terceros. Pues si el poder de disponer de la cosa ha pasado al reo aunque sea por un breve momento sin que nadie estuviera en condiciones de impedirlo el hecho está consumado aún cuando transcurrido ese momento no haya dispuesto de la misma por su detención o secuestro del objeto desapoderado” (P. 40.655, sent. del 13-II-1990; P. 44.046, sent. del 21-XII-1993; P. 59.783, sent. del 7-XI-2001; entre otras).

Por ello, debe hacerse lugar al planteo calificando el hecho juzgado como robo agravado por el uso de armas.

En tercer lugar, el representante del Ministerio Público cuestiona la absolución decretada en orden al delito de tenencia ilegal de arma de guerra. Considera que los jueces han realizado una errónea interpretación de los hechos probados en autos, al expedirse sobre la imposibilidad de acreditar que la pistola secuestrada era tenida por uno u otro imputado.

Afirma que en el caso, los dos individuos compartían la tenencia de las armas, configurándose lo que la doctrina denomina tenencia compartida o “co tenencia”. Avala su postura con doctrina de la Suprema Corte de Justicia (P. 57.234, sent. del 28-IV-1998).

El planteo no puede prosperar. El recurrente alega una “errónea interpretación de los hechos probados”, pero omite acompañar su reclamo con la denuncia expresa de las normas -de carácter probatorio- que utilizara el sentenciante para dictar su resolutorio. Lo expuesto, revela la insuficiencia del reclamo, conforme la doctrina del artículo 355 del Código de Procedimiento Penal (según ley 3.589 y sus modif.).

Cuestiona también el recurrente la absolución de los procesados en orden al delito de abuso de armas. Estima que la resistencia a la autoridad -ocurrida luego del robo- sucedió mediando disparos de armas de fuego contra los funcionarios policiales. Esta circunstancia...