Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 15 de Junio de 2010, expediente 7.971/05

• Fecha de Resolución: 15 de Junio de 2010

Poder Judicial de la Nación Juz. 1 S.. 2

°

Causa N° 7.971/05 “D’AGOSTINI JORGE c/ EL PORTEÑO APARTMENTS

LTDA. s/ cese de uso de marcas. daños y perjuicios”

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de junio del año dos mil diez, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “D’AGOSTINI JORGE c/

EL PORTEÑO APARTMENTS LTDA. s/ cese de uso de marcas. daños y perjuicios”, y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. A. dijo:

1. El señor J.D. demandó a la firma “El Porteño Apartments Ltda.” (“El Porteño”) para que se la condenara a cesar en el uso de la marca “EL

   LIVING”, al pago de los daños y perjuicios causados por esa conducta, y a la publicación de la sentencia. Invocó la titularidad del signo mentado en distintos registros y clases afirmando que la accionada lo había explotado sin su consentimiento, lo que constituía una violación a la Ley Marcas que justificaba la admisión de su reclamo. Aunque no definió la cuantía de la indemnización (fs. 49, VI), enunció los rubros a considerar y algunos parámetros para su determinación; ofreció prueba y pidió que se hiciera lugar a la demanda, con costas (fs. 97/105

   y ampliación de fs. 164/169).

   El Porteño compareció allanándose a la primera pretensión mas resistiendo la segunda. Expuso que administraba el “Faena Hotel + Universe” (“Faena”) y USO OFICIAL

   reconoció haber empleado “LIVING” para identificar uno de los salones de ese hotel entre enero y principios de septiembre de 2005 (fs. 229, octavo párrafo). Negó la existencia del daño y, por lo tanto, el derecho del actor a ser indemnizado y a obtener la publicación del fallo.

   Cuestionó los rubros pretendidos al igual que las pautas aportadas por su contraria para su valoración. Ofreció prueba, pidió que se tuviera presente su allanamiento y que se rechazara la demanda en lo restante, con costas (fs. 228/239 y poder y anexo de documental a fs. 205/225).

2. El señor J. de primera instancia resolvió, por un lado, declarar abstracto el cese del uso de la marca solicitado y, por el otro, condenar a “El Porteño” al pago de $ 25.000 (sin intereses), más las costas del pleito y a la publicación de la sentencia por un día en “El Cronista Comercial” (fs. 379/380).

   Apelaron ambas partes (fs. 387, fs. 388, fs. 395 y fs. 396).

   La actora fundó su recurso a fs. 403/406 mientas que la demandada lo hizo a fs. 407/418; las contestaciones de los traslados respectivos constan a fs. 420/426 y a fs.

   427/431 vta.

3. Recurso de la demandada (fs. 407/418).

   El Porteño se agravia del acogimiento de la demanda y del monto de la condena por considerar que ninguno de los dos tiene fundamento. También de la publicación del fallo porque entiende que él es injustificado si se considera que se allanó parcialmente.

   Abordaré cada aspecto por separado siguiendo el orden de exposición del impugnante.

   1. Responsabilidad.

   Una vez más el apelante admite que utilizó el signo “El Living”, pero entiende que esa circunstancia no genera, en forma automática, el derecho a ser indemnizado.

   Centra su argumentación en la inexistencia de daño porque no fue probada la pérdida de clientela, el perjuicio a la reputación ni el “derecho a cobrar una regalía” (fs. 410, b).

   Tampoco, continúa, fue acreditada la confusión en el público consumidor -dada la diferencia de servicios ofrecidos en uno y otro caso- ni que se hubiera enriquecido sin causa o que hubiera actuado de mala fe (fs. 410 vta.). Sostiene que en el sub lite no rige la presunción de daño destacando, entre otras cosas, que “no nos encontramos frente a un típico caso de piratería marcaria” y que “Mi mandante denominó ‘living’ a lo que es un ‘living’…” (fs. 411

   párrafos tercero y cuarto) para más adelante aclarar su posición así: “Mi mandante no es un falsificador de remeras o de zapatillas a los que nos tienen acostumbrados los casos que se ventilan (sic) ante los tribunales del fuero” y que “Mi mandante explota un hotel internacional de cinco estrellas ubicado en la Ciudad de Buenos Aires, con uno de de sus salones que había identificado en forma descriptiva como ‘El Living’; por su parte el actor explota un bar ubicado en la Ciudad de Buenos Aires” (fs. 411 vta., tercer párrafo). Alega la falta de nexo causal (fs. 412, c) y califica de incorrecta la aplicación que hizo el a quo del artículo 165 del Código Procesal (fs. 413vta., e y fs. 414).

   Los hechos no disputados son éstos: el señor J.D. es titular de las marcas “EL LIVING” (clase 42 registro nº 1.607.529); “L - LIVING PUBLIC ROOM”

   (mixta, clase 41, registro nº 1.777.563); y de “LIVING” (mixta, clase 42, registro, nº

   1.704.532) según surge de la admisión de la demandada y de las constancias de autos (responde, fs. 229, séptimo, párrafo; documental actora, fs. 61/61vta., fs. 62, fs. 65 y fs. 67).

   A partir de 1994 D’Agostini empezó a explotar un establecimiento comercial en una casa reciclada en el barrio norte de esta Ciudad, más precisamente en M.T. de Alvear 1540 denominado “El Living”. Al principio funcionó como una mezcla de bar de tragos exóticos y disquería donde se podían conseguir CD’s y discos de sellos europeos independientes (por ejemplo, “Sub Rosa” o “M.S.”); pero su perfil se fue haciendo progresivamente más amplio y ecléctico tal como lo revela la abundante prueba documental relacionada con publicaciones de amplia circulación. Degustación de quesos y vinos, pequeñas muestras de artes plásticas de tendencia vanguardista, exhibición -mediante once monitores de video- de musicales, de películas clásicas como “El perro andaluz” o la “Edad de oro” (la de B., claro), de operas primas nacionales de jóvenes realizadores y de series televisivas de antigua data ya consagradas. Devino con el tiempo en restaurante y discoteca, según el horario. La música que se escuchaba en el lugar -empleo el pasado porque me remito a los editoriales y comentarios ya publicados- iba desde el jazz del Zaire de...