¿Admite nuestro ordenamiento la 'ejecución extrajudicial'?

• Autor: Pagés, Hernán H.

¿Admite nuestro ordenamiento la "ejecución extrajudicial"?

(A propósito del régimen especial de ejecución de hipotecas, ley 24.441) Por Hernán H. Pagés

1. Exordio

La geométrica progresión de los conocimientos técnicos ha llevado a la civiliza-

ción en la que nos hallamos inmersos a lanzarse a una paradójica escalada evolutiva en la que se observa, por un lado, un loable y genuino avance en materia de defensa de los derechos del hombre, los que han adoptado una jerarquía supranacional, apareciendo la humanidad toda como garante de ciertas libertades y principios fundamentales. Pero, por otra parte, también las nuevas perspectivas del adelanto científico han aportado recicladas formas de agresión contra la dignidad del ser humano[1].

En este contradictorio mundo globalizado, el derecho posee la fundamental mi-

sión de ir encontrando nuevas herramientas jurídicas que permitan hacer frente a las modernas lides que se suscitan, buscando reciclar el valor justicia con una visión atenta a los signos de los tiempos.

Desde esta perspectiva, debemos fomentar la creación de nuevos institutos que permitan adecuar el servicio de justicia a la realidad de hoy, tremendamente distanciada de los tribunales. Creemos que la ley 24.441 ha intentado, desde muchos aspectos, crear nuevos mecanismos tendientes a respaldar saludablemente el tráfico mercantil y el crédito. No es el objetivo de estas reflexiones analizar en su integridad esta abarcadora norma, ni sus efectos dentro del plano socioeconómico, sino centrarnos en el estudio del capítulo referente al trámite especial de ejecución hipotecaria, fijando ciertos alcances y limitaciones que debemos clarificar a la hora de avanzar sobre el anfractuoso terreno de la "privatización" de ciertas actividades procesales y de lo que se ha dado en llamar la "ejecución extrajudicial".

2. El régimen especial de ejecución de hipotecas previsto en la ley 24.441

Conviene destacar, a modo de introito, que esta vía de ejecución ha sido legis-

lada en el marco de una ley de las llamadas "ómnibus"[2] cuyas implicancias han sido

[Página 1]

prolijamente estudiadas aunque nunca agotadas por ilustrados juristas de nuestro medio[3]. Esta norma, cuyas raíces se afirman en las mudables arenas de la política macroeconómica[4], ha sido sancionada en enero de 1995 a instancias del Poder Eje-

cutivo. No sin retadores, campeaban desde algún tiempo atrás en la liza oficial, vientos que hacían flamear como estandarte incuestionable que este tipo de normas aportarían una considerable cuota de fortalecimiento de la seguridad jurídica nacional, demanda básica que los capitales extranjeros exigían ver cumplida antes de efectuar sus inversiones en la Argentina.

En dicho contexto, fue sancionado el "régimen especial de ejecución de hipote-

cas"[5] (arts. 52 a 67). Entre sus fuentes inspiradoras se destaca la normativa vigente en alrededor de treinta Estados de los Estados Unidos de América[6], como así tam-

alcance abarcativo de la norma: I. Del fideicomiso, II. Del contrato de "leasing", III. De las letras hipotecarias, IV. De los créditos hipotecarios para la vivienda, V. Régimen especial de ejecución de hipotecas, VI. Reformas al Código Civil, VII. Modificaciones al régimen de corretaje, VIII. Modificación a la ley de fondos comunes de inversión, IX. Modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, X. Modificaciones al régimen registral, XI. Modificaciones al Código Penal, XII. Modificaciones a las leyes impositivas, XIII. Desregulación de aspectos vinculados a la construcción en el ámbito de la Capital Federal.

[Página 2]

bién "la tendencia universal de desjudicializar aquellas tramitaciones procesales que como las ejecuciones pueden desarrollarse en principio fuera de los tribunales de justicia, posibilitando, mediante su descongestión, que los magistrados se concentren en los verdaderos casos de Administración de justicia"[7].

Su ámbito de aplicación se circunscribe a la ejecución de las letras hipotecarias o de cualquier otro crédito hipotecario, siempre que se hubiere convenido en el acto de constitución de la garantía el sometimiento al régimen especial previsto por la ley (art. 52).

Entre sus características fundamentales se destaca que el sistema lleva ínsita una renuncia a la jurisdicción, posibilitándose arribar al remate sin sentencia judicial. El contradictorio queda postergado casi en su totalidad a etapas ulteriores, centrándose todo el trámite en la inmediata agresión del patrimonio del deudor a quien sólo le cabe "oponerse"[8] a su progreso acreditando alguno de los infrecuentes extremos pre-

vistos por el art. 64[9].

El procedimiento se inicia con una etapa preparatoria en la cual el acreedor

luego de transcurridos sesenta días de mora debe intimar fehacientemente al obligado para que pague lo adeudado en un plazo no menor de quince días, advirtiéndole que, de no mediar pago íntegro de la suma intimada, el inmueble será rematado extrajudicialmente (art. 53)[10].

Vencido el plazo de la intimación e incumplido el pago, el acreedor queda facul-

tado para recurrir al juez a efectos de ejercitar dos actividades orientadas al aseguramiento del bien: a) la verificación del estado físico y de ocupación del inmueble; b) la obtención, si así lo solicita el acreedor, de la tenencia del mismo. Ambas actividades serán llevadas a cabo sin sustanciación a través del notario que proponga el acreedor. Se observa entonces, que ni el magistrado, ni sus funcionarios, ni delegado alguno del tribunal será quien cumpla la medida. Lo hará el escribano propuesto por el acreedor a quien el juez se limita a designar expresamente facultado para ello por la ley (art. 54). Si de la diligencia resulta que hay ocupantes, el escribano debe intimar a desocupar el inmueble en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. De todo lo cumplido se debe labrar acta. Si transcurridos los diez días no han desalojado, con el auxilio de la fuerza pública, el notario procederá al desahucio y a la entrega libre de ocupantes de la tenencia al acreedor (art. 54, párr. 2°). Nótese que es el escribano quien está habilitado por sí a recabar el concurso de la fuerza

dia en materia de financiamiento hipotecario para la vivienda...". Ver, Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nación del 1/7/94, título IV, párr. 3°.

[Página 3]

pública, allanar domicilio, violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que encuentre en el inmueble, a costa del deudor[11].

Se observa aquí la relevancia fundamental que la ley le confiere al mecanismo precedentemente reseñado, orientado a una pronta obtención del inmueble libre de ocupantes como paso previo enfocado a una mejor y más rentable subasta.

Una vez cumplido lo expuesto y entrando en la etapa de la ejecución propiamen-

te dicha, el juez luego de haber examinado el título[12] da traslado de la pretensión ejecutiva hipotecaria especial por cinco días al deudor a los efectos de que éste pueda ejercer el derecho de oposición previsto por el art. 64. En caso de que el deudor articule alguna de las limitadas defensas enumeradas por la norma, y siendo que la oposición fuera acreditada verosímilmente, el juez dispondrá la suspensión cautelar del lanzamiento o de la subasta (de acuerdo a la etapa alcanzada en el trámite).

Entendemos que si ya se llevó a cabo el lanzamiento, el juez podrá restituir las cosas al statu quo ante si, de acuerdo a las circunstancias de la causa, ello resultare apropiado a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación)[13]. Si el acreedor controvierte las afirmaciones del ejecutado, la cuestión se sustanciará por el procedimiento más abreviado que consienta la ley local[14]; si por el contrario, reconociese la existencia de los supuestos invocados por el ejecutado, el juez dejará sin efecto lo actuado por el acreedor y dispondrá el archivo de las actuaciones, salvo el...