Sentencia de Sala B, 22 de Abril de 2015, expediente FRO 026821/2014/CA001

• Fecha de Resolución: 22 de Abril de 2015
• Emisor: Sala B

1 Poder Judicial de la Nación Civil/Int. Rosario, 22 de abril de 2015.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B” integrada, el expediente nº FRO 26821/2014 caratulado “ACUÑA, B.I. y Ot. c/ OSDE s/ Amparo contra acto de particulares” (del Juzgado Federal N° 1 de Rosario), de los que resulta que:

Vienen los autos a la Alzada a raíz del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 68) contra la resolución de fecha 22/12/2014, mediante la cual no se hizo lugar a la medida cautelar solicitada (fs. 65/66 y vta.).

Concedido el recurso (fs. 69) y expresados los agravios por la actora (fs. 70/72), se elevaron los autos a esta Alzada (fs. 78), y habiendo ingresado por sorteo informático en esta Sala “B” quedaron en condiciones de ser resueltos (fs. 79).

El Dr. Bello dijo:

1. ) La actora se agravia en cuanto sostiene que se ha probado en autos que la demora en el inicio del tratamiento disminuye las chances de éxito del mismo.

   Remarca que se encuentra acreditada la verosimilitud en el derecho, en virtud de la existencia de una norma específica que establece la obligatoriedad de cobertura de las técnicas de fertilización por parte de los agentes del seguro de salud y las empresas de medicina prepaga incorporándolas al PMO.

   Manifiesta que considera que el rechazo de la medida cautelar es infundado. Cita jurisprudencia que refiere a la relación existente entre la edad de los amparistas y la configuración del requisito de peligro en la demora.

   Solicita se revoque la resolución impugnada, y se impongan las costas a la demandada.

2. ) M.A.B. y B.I.A. iniciaron acción de amparo contra la Obra Social de Servicios Empresarios (OSDE) a fin de que se ordene a la misma brindar la cobertura del 100% de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad (método ICSI), incluidos los estudios de Fecha de firma: 22/04/2015 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.V.V., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: L.M.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.F.C., JUEZ DE CAMARA diagnósticos, la medicación y honorarios correspondientes que sean necesarios hasta lograr el efectivo embarazo de B.I.A., y posterior nacimiento de su hijo, los que habrán de realizarse en el Instituto de Fertilización Asistida Dr.

   Julio Colabianchi sito en calle O. 1520 de la ciudad de Rosario y/o en el establecimiento que en lo sucesivo indique su médico tratante (fs. 47/63).

   Como medida cautelar solicitó se ordene de forma inmediata a la empresa OSDE, la cobertura asistencia integral (100%) de la práctica de tratamiento de fertilización asistida con método “ICSI” (fs. 59 vta.).

3. ) Del examen de las actuaciones obrantes en autos, surge que M.A.B. y B.I.A., ambos de 35 años de edad, refieren padecer un cuadro de infertilidad, producto de múltiples factores causales, y que lleva a la fecha varios años de evolución, razón por la cual, a los fines de lograr su ansiado embarazo, deben recurrir a un tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad (método ICSI), y que se encuentran afiliados a OSDE.

4. ) El Art. 230 del C.Pr.Civ.C.N. contiene los requisitos que deben reunirse para el dictado de la medida cautelar.

   El primero está configurado por la verosimilitud del derecho o humo de buen derecho o “fumus bonis iuris” (inciso 1°); éste se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no una incontestable realidad, que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite de la acción incoada y se dicte sentencia, lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto, sobre todo en materia de salud física y/o mental.

   En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad.” (Fallos 306:2060).

   Fecha de firma: 22/04/2015 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.V.V., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: L.M.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.F.C., JUEZ DE CAMARA 3 Poder Judicial de la Nación Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora (inciso 2°). Esto significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso (conforme F., E.M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, pág.

   235, edit. A.P., 1983).

   Y que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria (inciso 3°).

5. ) Definidos conceptualmente los recaudos exigidos, corresponde establecer si en el caso en estudio se encuentran configurados los mismos.

   En la resolución recurrida se consignó que “…de los argumentos expuestos por los actores y de la prueba aportada, no se logra acreditar la existencia del peligro en la demora… (fs. 66)”. Así, el mismo no refiere solamente a la existencia de un daño sino a la irreparabilidad del mismo por la sentencia futura, a la ineficacia jurisdiccional, que no se advertiría en el caso en estudio.

   Cabe señalar en primer lugar que los actores cuentan con 35 años de edad y que de la historia clínica glosada a autos expedida por el Dr. J.C. se despende que “12/10/2011: 8 años de casados y 7 de búsqueda ...ella operada teratoma quístico maduro ella FSH 2008: 6,00 operado de ca de tiroidea y linfadenectomia por ca papilar... 26/11/2014: 11 años de casados y 10 de búsqueda ya realizó tratamiento de alta complejidad en otro centro, se indica fertilización asistida de alta complejidad…” (fs. 16).

   No surge de las consideraciones expuestas precedentemente, la urgencia o necesidad inmediata de la prestación requerida, que amerite expedirse en esta etapa cautelar y que no pueda aguardar el dictado de una sentencia de fondo, más aún teniéndose en consideración que estamos en presencia de un proceso abreviado y que se ha peticionado se le acuerde la cobertura del 100%

   del tratamiento; y fundamentalmente, que no estamos en presencia de un daño inminente o presunto, por lo cual, corresponde la confirmación del decisorio recurrido.

   Fecha de firma: 22/04/2015 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado...