Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 23 de Agosto de 2011, expediente 30.22/2009

• Fecha de Resolución: 23 de Agosto de 2011

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99523

SALA II

Expediente Nro.:30522/2009

(Juzg. Nº 62 )

AUTOS: "ACOSTA ÁNGEL FRANCISCO C/ PACHUFFA S.R.L. S/

DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 23/8/11 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente,

proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar USO OFICIAL

parcialmente, a las pretensiones deducidas en la demanda y condenó a la demandada a abonar al actor los rubros salariales, indemnizatorios y sancionatorios reclamados en el escrito inicial. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada,

interpuso recurso de apelación la parte demandada, en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios.

La demandada se agravia porque el decisorio de grado consideró injustificada su decisión de dar por terminada la relación en los términos consignados en el telegrama de fecha 2/7/08 presentado por ambas partes (ver anexos Nº 4409 y Nº 4352) que, textualmente consigna “…sus antecedentes y las reiteradas faltas oportunamente sancionadas que obran en su legajo, (4 ausencias en enero días, 5,6,26 y 27, 1 ausencia en febrero día 16, 1 ausencia en marzo día 8, 3

ausencias en abril 12,13 y 19, 2 ausencias en junio 21 y 22, 2 ausencias en julio 19 y 20) habiéndoselo apercibido en tres oportunidades, todas ellas por falta sin aviso y no justificar luego las inasistencias, habiéndosele aplicado también suspensiones de dos días por el mismo motivo en el mes de abril de 2008 y en el mes de febrero de 2008, sin que ello pudiera corregir su accionar, y ante su nueva y reiterada actitud de faltar sin aviso ni causa justificada los días 22,23,24,29, 30 y 31 de agosto,

configurando ello injuria suficiente, a mérito de sus antecedentes, le comunicam9os por esta medio que queda despedido con causa en los términos del art. 242 de la LcT

a partir del día de la fecha,. …”.

El agravio de la demandada se centra en que el decisorio de grado no tuvo en cuenta que el actor no cumplió con la obligación de dar aviso de sus inasistencias.

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Poder Judicial de la Nación Sin perjuicio de que no obra en autos prueba eficaz que acredite que el actor comunicara a su empleadora la imposibilidad de concurrir a trabajar los días 22,23,24,29, 30 y 31 de agosto del 2008 debido a la invocada enfermedad de su hijo, lo cierto es que, del intercambio telegráfico habido entre las partes (ver telegramas obrantes en anexos 4352 y 4409, resulta que la demandada no intimó al actor para que justifique las inasistencias de los días 22,23,24,29,30 y 31 de agosto del 2008, limitándose a notificarle el cese de la relación.

La falta de intimación previa a la decisión de ruptura,

dejó a la decisión de la demandada -comunicada mediante telegramas de fecha 2/9/08, desprovista de todo fundamento válido; máxime cuando, según se desprende de lo términos de la notificación de la última suspensión impuesta (ver anexo 4409),

no se le advirtió a A. que, ante una eventual reincidencia –falta sin aviso- se adoptaría la decisión de sancionarlo con el despido.

La actitud de la demandada de despedirlo sin intimación previa, resulta contrapuesta a las directivas que emanan de los arts.10, 62 y USO OFICIAL

63 de la LCT que le imponían intimar previamente el reintegro a su puesto de trabajo frente al supuesto incumplimiento de A. de no presentarse a trabajar. En el marco de la relación individual de trabajo, no basta que existan ciertos incumplimientos de alguna de las partes para que se justifique sin más la ruptura del vínculo porque el deber de obrar de buena fe y, fundamentalmente, el principio de conservación del contrato (art. 10 cit.), exigen que se arribe a tal solución, luego de haber dado ocasión a la parte incumplidora de modificar su actitud mediante la intimación pertinente. Del intercambio telegráfico se desprende que no ha existido intimación previa a la decisión de ruptura que comunicó a través del despacho remitido el 2/9/08 como para que el actor tuviera ocasión de efectuar el pertinente descargo en torno a la presunta inconducta de no presentarse a trabajar que la demandada le atribuyó. Tal circunstancia, por si sola, torna en injustificado el despido A..

Sin perjuicio de ello, observo que, de los certificados médicos reconocidos por el médico firmante (ver fs 144/152), se desprende que el hijo del actor (ver fs 67 y anexo 4352) en los días en que éste no concurrió a trabajar,

se encontraba afectado por una infección cutánea que requería reposo, circunstancia que, valorada en el marco de lo previsto en las normas citadas (arts. 10,62 y 63 LCT)

pudo haber justificado las inasistencia de Acosta quien, reitero, no fue intimado a justificar las ausencias ni a explicar los motivos por los que debió hacerse cargo del cuidado de su hijo.

Por lo demás, si bien la demandada en el telegrama resolutorio, dijo que se sumaban a las ausencias de los días 22,23,24,29,30 y 31 de agosto del 2008, las reiteradas prevenciones y suspensiones impuestas al actor, lo Expte. N.. 30522/2009 2

Poder Judicial de la Nación cierto es que los desfavorables antecedentes, aisladamente considerados, -es decir sin que se acreditara que fuero injustificada las faltas del 22,23,29, 30 y 31 de agosto-, no sólo carecen de entidad injuriante (lo cual es obvio ya que, a pesar de su existencia, el vínculo se mantuvo) sino que, en la medida en que fueron sancionados con medidas de apercibimiento y suspensión, esos antecedentes disciplinarios, independientemente considerados, no pueden servir nuevamente para la aplicación de otra medida disciplinaria más grave (despido), pues al proceder de ese modo, se estaría vulnerando el principio “non bis in idem”, o sea la prohibición de una doble sanción por la misma falta. En consecuencia, estimo que corresponde confirmar en este aspecto lo decidido en la instancia de grado en cuanto consideró carente de causa legítima la decisión resolutoria y admite la viabilidad de las indemnizaciones derivadas de la ruptura de la relación.

Se agravia la parte demandada en cuanto el decisorio de grado hizo lugar al incremento previsto en el art. 2 ley 25.323.

Llega firme a la alzada que el actor intimó

fehacientemente a su ex-empleadora -entre otras cosas- para que le abone las indemnizaciones correspondientes al despido incausado (ver telegrama de fecha 29/9/08 obrante en anexos 4352 y 4409) y es evidente que la ex empleadora, colocó al accionante en situación de tener que promover esta acción para procurar el cobro de las indemnizaciones derivadas del distracto. En consecuencia y como no se han esgrimido causas que justifiquen la falta de pago de las indemnizaciones que corresponden a un despido incausado, entiendo que resulta procedente el incremento indemnizatorio reclamado con base en el art. 2º de la ley 25.323, por lo que corresponde confirmar este aspecto del fallo dictado en la instancia de grado anterior.

El Sr. juez a-quo en base al testimonio de Zoqui (fs 89)

concluyó acreditada la categoría, salario y jornada invocados en la demanda. La demandada se agravia de tal conclusión y sostiene que el judicante valoró

inadecuadamente la prueba testimonial producida.

Luego de exponer sucintamente la cuestión sustancial de la controversia que es traída al conocimiento de esta instancia revisora a través del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y de efectuar un detenido análisis de las posturas asumidas por los litigantes en el pleito y de las pruebas producidas en la causa, anticipo que –a mi entender- debe modificarse lo resuelto en la sede de origen.

De los términos de la demanda (ver fs 6vta.), se extrae que el actor, al igual que la demandada, en atención a la actividad desarrollada por E.. N.. 30522/2009 3

Poder Judicial de la Nación esta última, consideraron aplicable a la relación las previsiones contenidas en el C.C.T. 125/90 y 389/04.

El actor sostuvo en la demanda haberse desempeñado como “jefe de cocina” (ver fs 4 vta. y 6...