Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 30 de Marzo de 2010, expediente C 106326

• Presidente: Hitters-Negri-Kogan-Soria
• Fecha de Resolución: 30 de Marzo de 2010
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 30 de marzo de 2010, habiéndose establecido, de con-formidad con lo dictaminado en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresHitters, N., K., S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 106.326, ". ,G.D. contraB. ,Z.M. . Me-didas precautorias".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia n° 1 del Departamento Judicial de San Nicolás, hizo lugar al recurso de reconsi-deración planteado por la demandada, y revocó la decisión de la jueza de trámite que había ordenado la restitución internacional de la menorL.I.A. (v. fs. 223/231 vta.).

Se interpuso, por el actor, recurso extraordi-nario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y vo-tar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inapli-cabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J.d.H. dijo:

I. En las presentes actuaciones, el señorG.D.A.promovío , a título de medida cautelar, la restitución internacional de su hija -L.I.A. - quien, según señaló, se encuentra sin su autorización con la madre aquí demandada, con la firme intención de radicar-se en Málaga, España. Alegó que la niña debe retornar al lugar donde se encuentra su centro de vida: en el caso, en nuestro país (ciudad de Campana, Provincia de Buenos Aires). Agregó a ello que su petición es accesoria del planteo de tenencia que, en expediente que corre separada-mente, requirió ante el mismo Tribunal (fs. 90/98).

Luego de la intervención del representante del Ministerio Pupilar (fs. 103/104), la jueza de trámite dictó resolución a través de la cual dispuso "... la restitución de la menorL.I.A. a la República Argentina para la debida protección de la salud psicofísica..." (fs. 105/ 107 vta.).

La medida mereció el alzamiento de la demandada quien, a través de apoderado, articuló recurso de reconsi-deración y solicitó medida cautelar de no innovar requi-riendo el cese del trámite aquí incoado, con comunicación por vía diplomática (fs. 189/197).

El actor replicó los dichos de la demandada, man-teniendo los términos de su libelo de inicio (fs. 215/217 vta.).

El tribunal en pleno acogió el planteo de recon-sideración y, en consecuencia, revocó la mentada restitu-ción. Basó su pronunciamiento en la doctrina emanada del precedente Ac. 87.754, "Bello de Souza", sent. del 9-II-2005, destacando que:

1. La procedencia de la restitución exige el cumplimiento de los requisitos previstos por la C.ención de La Haya, esto es: la existencia de un derecho de custodia atribuido conforme a la ley de residencia del menor; el ejercicio efectivo de ese derecho de custodia al momento del traslado o retención del menor; la residencia habitual -centro de vida- del menor en el Estado que re-quiere su restitución; la ilicitud del traslado o retención en violación del derecho de custodia atribuido conforme la ley de residencia.

2. No resulta de lo normado en el texto inter-nacional que la restitución de menores sea la vía adecuada para garantizar el debido ejercicio del derecho de visitas, como pretende el accionante en elsub lite.

3. El impedimento en la continuidad de la causa penal (IPPP 117.990, "Denuncia -A. ,G.D. ") que alega el actor, aunado al riesgo que aduce sufrido por la niña al encontrarse conviviendo con la progenitora y la persona sujeta a investigación, excede el marco de la Con-vención de marras. La calificación de "ilicitud" allí prevista no guarda vinculación con la que sea meritada en sede represiva.

4. El art. 16 de la C.ención de la Haya impide ventilar cuestiones de fondo en el ámbito del proceso de restitución, las que deberán ser analizadas por las vías pertinentes y ante la jurisdicción correspondiente.

5. El argumento referido a que configuraría grave peligro restituir al otro progenitor, es propio de un jui-cio de tenencia que evalúe la aptitud de cada uno de los padres para el cuidado de su hija.

6. Al momento de viajar a España, la demandada era titular de la custodia de su hija, por resolución ema-nada de la autoridad judicial del Estado en que la niña tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado (Argentina). El traslado de residencia -concluyó- no ha constituido una vulneración a los derechos del padre, sino el ejercicio de una prerrogativa propia de quien gozaba de la guarda jurídica de la niña, de acuerdo a lo que dispone el art. 5 inc. a) de la C.ención de La Haya.

2. Contra dicho pronunciamiento el actor denun-cia absurdo y violación de los arts. 3 de la ley 26.061; 13 y 16 de la ley 23.857; 262 inc. 2 y 273 del Código Civil y de la doctrina legal que cita. Plantea el caso federal (fs. 255/272 vta.).

   Reprocha el actuar del tribunal de la causa, entendiendo que no ha cumplido con el deber de proteger los derechos de una menor de edad -en el caso su hijaL. - incurriendo en absurdo al...