Sentencia nº 483 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 30 de Julio de 2018

• Ponente: FERRER - ZANICHELLI
• Fecha de Resolución: 30 de Julio de 2018
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: NULIDAD PROCESAL - DEFECTOS DEL PROCEDIMIENTO - ACTOS Y DILIGENCIAS PROCESALES - AUDIENCIA - RESOLUCION DICTADA EN AUDIENCIA

Fs. 294

Expte. N°371/12/7F-483/17

``F.S.E. EN AUTOS Nº1702/10/7F CARATULADOS "FERNANDEZ Y CHIRINO P/HOM.DE CONV." CONTRA CHIRINO M.L.S. POR INCIDENTE CAMBIO DE TENENCIA

Mendoza,30 de julio de 2018.

VISTOSYCONSIDERANDO:

I.Llegan los autos a esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.244por elactor, contra la resolución recaída a fs.236/237vta., que desestima el incidente de nulidadplanteado a fs. 221/224vta.

II.El apelante expresa agravios a fs.269/272vta.Sostiene quela juez resuelve el cuidado personal compartido alternado de su hija y establece alimentosen contra de lo manifestado por la misma y violando principios de rango constitucional. Manifiesta que lo decidido no se encuentra fundado en debida formay quela juez a quo en un solo párrafo a fs.237 refiere que el incidente de nulidad debe ser rechazado porqueel acto impugnadocumple con las disposiciones del C.P.C., lo que resultaría una falacia que vulneraría su derecho de defensa.

Señala que nada dijo la sentenciante sobre el hecho de que no se le permitióser asistido en la audiencia cuya nulidad solicitara, por su letrado patrocinanteni sobre la queja en relación a que no se le cedióel uso de la palabra.

En segundo lugar se agravia por cuanto la juez al tratar la nulidad, no merituóel hecho de que su hija no fuera realmente oída por el tribunal y por la Asesora de Menores,laque la habría tratado de ``caprichosa y mal criadaal expresarleAzul su deseo devivir con su padre, violando la normativa establecida por el art.12 de la CDN y los arts. 639 y 706 del CCyC.

Solicita la revocación del fallo.

III.Lademandadacontesta el traslado de la fundamentación del recurso a fs.275 y vta., pidiendo su rechazo.

IV.La Asesora de Menores dictamina a fs.280/281 y fs. 291, por el rechazo del recurso.

V.A fs.288 se mantiene audiencia en esta alzada, en la que Azul es escuchada por los magistrados y por la Asesora de Menorese Incapaces.

VI.De la lectura de la resolución recurrida surge que la magistrada actuante lafundóargumentando queAzul fue escuchadaen la audiencia impugnadatanto por ella como por la Asesora de Menores,y por el CAIa través de las pericias que lerealizaran-, como asítambiénen otras oportunidades anteriores, lo que no implica que deba resolverse conforme a sus deseos.

En relación al hecho de que el Dr. Carrizo, patrocinante deFernández,no ingresara a la audiencia, expresa quefue a sugerenciade la Asesora de M. no se opuso.

En cuanto a que no se le permitióal actor agregarsus dichosal acta,la magistrada refiere que el nulidicente no señalaen concretoquées lo que quiso agregar.

Por otra parte,la juez a quosostieneque el incidentante noesbozócuál era el interés jurídico que justificara la nulidad del acto procesal impugnado, requisito fundamental para que la misma prospere.

Agrega que en lo sustancial nada se modificócon lo resuelto.

VII.La doctrina ha dicho que la nulidad procesal es procedente sólo cuando existe desajuste entre el acto procesal y las normas establecidas en el código para su cumplimiento, de manera tal que se ha incurrido en un error ``in procedendo.

Queda limitado el campo de actuación de las nulidadesprocesales sólo al caso de violación de reglas procesales, cuando ha existido una transgresión a las formas y solemnidades prescriptas por la ley que garantizan el debido

proceso. (G.A., Aldo, Código Procesal Civil de Mendoza comentado, Tomo II,pag.260).

Este criterio ha sido aceptado por la jurisprudencia, que sostiene que elerror in procedendo, inejecución de la ley, es el que da lugar a plantear el incidente de nulidad. Por el contrario elerror in judicando, errónea declaración de la ley, autoriza al afectado por él, a corregirlo por los diversos recursos que autoriza el régimen procesal Civil y Comercial (Tercera Cámara Civil de Apelaciones, Primera Circunscripción Judicial, LA 71-419).

En orden a los requisitos sustanciales para la procedencia de la nulidad deben concurrir la temporalidad de la articulación, la legitimación del impugnante, el interés jurídico que le asiste y el vicio en el acto atacado.

El incidentante de nulidad debe acreditar cuál es el interés jurídico en virtud del cualesgrime la nulidad en tanto las formas procesales no constituyen un fin en símismas, sino que son tan sólo los instrumentos de que se vale el legislador para asegurar la defensa en juicio de las personas y de los derechos. El proceso no es una "misa jurídica" ajena a sus actuales necesidades; las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar perjuicios efectivos.(B., R., La nulidad en el proceso, p.82).-

Los actos procesales están afectados de...