Sentencia nº 738 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 11 de Junio de 2018

• Ponente: ZANICHELLI - FERRER - POLITINO (EN DISIDENCIA PARCIAL)
• Fecha de Resolución: 11 de Junio de 2018
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: SEGUNDA INSTANCIA - FACULTADES DE LA ALZADA - CUESTION NO PLANTEADA

Fs. 190

M., 11 de junio de 2.018.

Y VISTOS:

Los autos N°201/17-738/17 caratulados ``FLORES MARIA ELIZABETH C/ PONCE ENRIQUE POR VIOLENCIA FAMILIAR- 6672, llamados para resolver a fs. 189 y

CONSIDERANDO:

I- En contra de la resolución dictada a fs. 154/159 por la que se desestiman las tachas de los testigos M. e I.; se hace lugar a la tacha de la testigo Gabrielco; se hace lugar al incidente de oposición deducido por el Sr. E.P. contra la resolución de fs. 10/11 dejándose sin efecto la exclusión de hogar y prohibición de acercamiento del denunciado a la Sra. M.E.F. y del domicilio que allíse identifica; se dispone en consecuencia el reintegro del Sr. E.P. al referido domicilio previo emplazamiento a la Sra. F. y a cualquier otro ocupante para que en el plazo de 48 horas se retiren del inmueble; se imponen las costas por el incidente de oposición y levantamiento de la medida a la incidentada y se regulan los honorarios de los profesionales intervinientes, a fs. 160 apela la Sra. M.E.F..

Para asídecidir la Juez de grado tuvo especialmente en cuenta que la titularidad del inmueble y los derechos que los litigantes esgrimen sobre el mismo son cuestiones ajenas al objeto tanto de la medida de protección como de su cese y levantamiento y que el tema a dilucidar se vinculaa la existencia o inexistencia de violencia; que en el caso no se configuran los elementos de una relación violenta en la que la Sra. F. resulte víctima de algún tipo de violencia proveniente de su ex pareja ; que la denunciante realiza tratamiento psicológico a pesar de que invoca estar llevándolo a cabo al ser periciada; que de la pericia practicada al demandado no emergen indicadores compatibles con una persona que ejerce violencia extremo que se corrobora con la declaración testimonial prestada porel hijo de la Sra.Flores; que del resto de la prueba testimonial no se desprende la presencia entre las partes de una relación de sumisión, desigualdad, sometimiento o control.

II- A fs. 166/174 funda su recurso la apelante.

Sostiene que el incidenteinterpuesto es improcedente toda vez que el denunciado debióapelar la medida, no habiéndose acreditado que se hubiera modificado el contexto fáctico que justificósu dictado ni que hubiese cesado la causal por la que fue adoptada, extremos que debieron acreditarse al quedar firme la resolución.

Se queja de que la resolución apelada se funda en que no realiza tratamiento psicológico siendo que debe considerarse que la evaluación a ella practicada da cuenta que presenta indicadores compatibles con violencia de pareja.

Intenta restarle eficacia a la pericia realizada al demandado, la que expresa, fue oportunamente impugnada, reiterando las deficiencias que considera contiene la misma. Agrega que su parte fue evaluada al momento de padecer la violencia entanto que el Sr. P. varios meses después.

Se agravia por el rechazo de la tacha del testigo M. siendo manifiesta la enemistad con el mismo. Aduce que su testimonio nada aporta a la dinámica del grupo familiar que es lo que debe evaluarse en elpresente proceso.

Sostiene que la testimonial de I., hijo de la apelante, ha sido analizada en forma parcializada y que el testimonio de C. resulta contradictorio incluso con los dichos del Sr. P..

Se queja por cuanto en la resolución apelada se expresa que la cuestión atinente a la titularidad y derechos sobre el inmueble es ajena al presente proceso, en tanto que en la parte dispositiva se la emplaza a retirarse del inmueble con lo cual privilegia a una de las partes en la permanenciadel hogar conyugal, en lugar de disponer que el incidentante acudiera a la vía civil a efectos de ser evaluado cuál de los cónyuges estáen mejores condiciones para serle atribuido el uso del hogar a tenor de lo dispuesto por el art. 526 del C.C.yC.N.

Finalmente objeta la imposición de costas a su parte por no estar debidamente fundada. En subsidio solicita sean impuestas en el orden causado atento la naturaleza del procedimiento.

III- Corrido traslado de la fundamentación del recurso a fs. 178/182 el apelado contesta solicitando su rechazo por las razones que expone a las que nos remitimos en honor a la brevedad.

VOTO DE LA DRA. C.Z. Y EL DR. GERMÁN FERRER:

IV- Previo a todo advertimos que la cuestión atinente a la procedencia formalde la vía intentadaincidente de oposiciónno puede ser analizada en esta instancia toda vez que la misma no fue oportunamente planteada al contestar la incidencia.

Es que en virtud del principio de congruencia que debe ser respetado en toda resolución judicial, ``la sentencia apelada, contiene y decide las cuestiones deducidas por las partes, y por tanto, de conformidad a lo preceptuado por el artículo 90 inc. 4 del C.P.C. todo lo resuelto por el Juez a-quo, en cuanto causa agravio puede ser materiadel recurso de apelación, pero no es posible llevar a conocimiento del Tribunal de Alzada, defensas o cuestiones no sometidas a decisión del Juez de primera instancia, ni resueltas por tanto, en la sentencia. Admitir que la Cámara pueda resolver asuntosno discutidos crearía un estado de desigualdad y de indefensión entre las partes que tornaría absolutamente nulo el procedimiento de la apelación (conf. P., R.J., Tratado de los recursos, Bs. As., Ediar, 1957, fs. 146, I.F., M.J.,Tratado de los recursos en el proceso civil, Bs. As., Omeba, 1963, fs. 193).

Las facultades del Tribunal ad quem se encuentra limitadas al tratamiento de la plataforma fáctica y defensiva planteada en primera instancia, siempre que constituyan materia deagravio en la alzada. Consecuentemente, no puede emitir pronunciamiento sobre cuestiones no sometidas a decisión del Juez de Primera Instancia. En tal sentido, se ha dicho que el Tribunal de Alzada tiene cercenado su accionar por los límites de la relaciónprocesal de primera instancia (Hitters, J.C., ``Técnica de los recursos ordinarios, pág. 388).

Lo expuesto no implica que la cuestión a debatir en la instancia de apelación deba, necesariamente, haber sido tratada y resuelta por el Juez de primera instancia, sino que ``puedahaber sido meritado, por formar parte de la demanda y contestación. La Suprema Corte de Justicia de Mendoza tiene dicho que la prohibición de deducir nuevas demandas en apelación no implica el rechazo de nuevas razones si éstas se encuentran dentro de los límites de la demanda ya propuesta al primer juez (Voto Dr. Nanclares; Expte.: 61829San M.C.. Argentina de Seguros S.A., N.C. e Imperio S.A. en J: R.R.E. c/ N.C. y Ot. p/ D.Y P. s/ Cas. y sus acumulados C.N. y ots. en j:... "R.R.E. c/ N.C. y ot. p/ D. y P. s/ Casación y autosNatalio C. y ot. p/ D. y P., L.S. 279428).

Por ende, una vez trabada la litis, tanto el tribunal de grado como el de alzada, se encontrarán constreñidos al tratamiento único y exclusivo de las cuestiones planteadas por las partes.

En consonancia con este principio el nuevo código procesal civil establece en su art. 141 inc. IV que el tribunal de apelaciones examinarálas cuestiones de hecho y derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia, aunque la sentencia de primer grado no contenga pronuciamiento sobre ellas y no se haya pedido aclaratoria, siempre que hubieran sido materia de agravios.

En el caso al contestar el incidente de oposición la parte incidentada no objetóla vía intentada, razón por la que tal aspecto de la resolución no puede ser revisado en esta instancia.

Ahora bien, tal como lo ha expresado este Tribunal reiteradamente ``a través de las medidas de protección, como la aquíimpugnada, se intenta proteger en forma inmediata a la persona ante la probable situación de violencia familiar, siendo suficiente la sospecha del maltrato, sea éste físico, psíquico o sexual.

El art. 1 de la ley 6672 …establece: ``toda persona que sufriere maltrato físico, psíquico o sexual por parte de los integrantes del grupo familiar, podráefectuar la denuncia verbal o escrita ante los jueces…y solicitar las medidas cautelares conexas . Entre las medidas autorizadas el art. 3 enumera la prohibición de acceso del autor a los lugares de permanencia habitual de la víctima.

La jurisprudencia nacional, ha dicho que la ley 24.417 -similar a la normativa provincial citada- ``tiene un objetivo preciso y determinado, que no es otro que remover en forma provisional y urgente las situaciones de violencia física y/o psíquicas para alguna de las personas que integran el núcleo conviviente, en tanto existan elementosque lleven a concluir que la denuncia es "prima facie" fundada y que no se invoca la situación legal en contra de la finalidad que el legislador tuvo en miras al establecerla; y que el procedimiento que implementa no es sucedáneo versátil de cualquier acción que involucre las relaciones conflictivas que puedan derivarse de la problemática familiar, ni para dar solución a los problemas que puedan ser canalizados por otras vías (cfr. Esta sala, r. 361. 662, del 25/11/02 y sus citas; r.380.021, del 18/07/03; r.390.751, del 12/03/04; r. 508. 916, del 07/07/08; entre muchos otros) . ( cfr. .H., R. c/Ch. R., R s/Denuncia de Violencia Familiar 20/08/2008, CNCIV SALA G).

Se señala en general, como requisitos que deben cumplir los hechos denunciados la gravedad, reiteración y actualidad. Pero en punto a la reiteración se ha dicho que la permanencia o cronicidad de los hechos violentos no es indispensable para la procedencia de la denuncia; dependeráde la existencia de un maltrato con envergadura suficiente para provocar un daño a la víctima; cuando el hecho es grave, exigir la reiteración o periodicidad pondría en peligro la vida o integridad física de la víctima. Respecto de la actualidad, se entiende que los hechos violentos que se han desarrollado en el pasado, han sido salvados por las partes; necesariamente la denuncia debe estar referida a hechos graves y actuales y no a situaciones ocurridas con anterioridad (cfr. G., C.E. y G., N.E., comentario al art 1 de la ley24.417 en ``Protección contra la violencia familiar , Dir, K. de C., A...