Sentencia nº 102320 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 10 de Julio de 2018

• Fecha de Resolución: 10 de Julio de 2018
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

En la ciudad de San Salvador de J., a los 6 días del mes de julio del año dos mil dieciocho, reunidos en dependencias de la S.I. del Tribunal en lo C.cioso A.istrativo de la Provincia de J. los Sres. Jueces S.D. y F.R.P., bajo la presidencia del primero, vieron el Expediente Nº C-102.320/17, caratulado: “C.cioso A.istrativo de Plena Jurisdicción: G.V.B. c/ Estado Provincial”, debiendo emitir sus votos en el orden expuesto.

Luego de la deliberación, el J.D. dijo:

Que a fojas 25/29 se presenta V.B.G., DNI. N° 26.793.610, con el patrocinio letrado del abogado V.L., interponiendo demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción en contra del Estado Provincial, solicitando se revoque el Decreto Nº 3645-S-16, de fecha 12/05/17, por el que se rechaza el Recurso Jerárquico interpuesto por su parte en contra de la Resolución Nº 001115/2016, de fecha 02/09/16, emitida por el Ministro de Salud, y en consecuencia, se ordene el reintegro de los gastos realizados por el tratamiento de fertilidad asistida, con más los intereses tasa activa, y la reparación del daño moral.

Que seguidamente relata detalladamente los innumerables estudios y tratamientos realizados junto a su esposo desde el año 2006 con el objetivo de ser padres, atento a la infertilidad que le fuera diagnosticada, hasta que en el año 2013 se les sugirió la realización de un tratamiento de mayor complejidad en el CEGyR en la ciudad autónoma de Buenos Aires.

Que en dicho centro se realizó una fertilización in vitro y transferencia embrionaria, la que obtuvo como resultado un embarazo positivo.

Agrega que para el tratamiento realizó dos traslados en avión en los meses de julio y octubre de 2013, por un monto total de pesos seis mil ciento noventa y siete con cuarenta centavos ($ 6.197,40) y que los gastos médicos demandaron la suma de pesos cuarenta y ocho mil catorce con treinta y cinco centavos ($ 48.014,35), lo que asciende a la suma total de Pesos cincuenta y cuatro mil doscientos once con setenta y cinco centavos ($ 54.211,75).

Que en fecha 27/12/13 solicita al Instituto de Seguros de J. el reintegro de dichos importes, organismo que rechaza la petición mediante Resolución Nº 432-ISJ-2014.

Que en contra de la misma interpuso Recurso de Revocatoria en fecha 26/03/14 y ante el silencio de la obra social provincial, planteó Recurso Jerárquico ante el Ministerio de Salud en contra de la Resolución Nº 432-ISJ-P- 2014.

Que en fecha 29/08/16 el Ministro de Salud dicta la Resolución Nº 001115-S-2016, por la que se rechaza el Recurso Jerárquico interpuesto por su parte, atento a lo cual, en fecha 09/09/16 presentó ante el Gobernador de la Provincia, recurso jerárquico en apelación en contra de la misma, trámite que culmina con la emisión del Decreto Nº 3645-S-17 denegatorio de la vía recursiva planteada.

Que en capítulo aparte, expone argumentos destinados a fundamentar su pretensión, señalando que ante la imposibilidad de poder procrear en forma natural, no sólo consultó al médico prestatario de la demandada, sino que también consultó ante la propia obra social las posibilidades de cobertura del tratamiento, encontrándose con la negativa rotunda de los empleados para autorizar las prestaciones básicas vinculadas al mismo.

Que la obra social rechaza la cobertura solicitada con fundamento en que el tratamiento es una práctica no nomenclada y en la falta de adhesión a la ley nacional, para agregar que el hecho concreto de que la Provincia no se encuentra adherida a la ley dictada por el Congreso, no es oponible a su parte, ya que el tratamiento legislativo no se encuentra bajo su resorte y es una decisión política que no puede ser razón ni fundamento para evadir la cobertura de un tratamiento específico destinado a crear una nueva vida.

Afirma que las disposiciones de la Ley Nº 26.862 son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República (artículo 10), a lo que debe agregarse lo dispuesto en los tratados internacionales de jerarquía constitucional vigentes en la N.ión, de lo que se desprende que no cabe más que considerar al tratamiento realizado como una práctica nomenclada.

Que seguidamente señala el contradictorio obrar de la A.istración, siendo que mientras la obra social le rechaza el reconocimiento del reintegro con fundamento en la inaplicabilidad de la ley nacional y su decreto reglamentario, por otro lado el Ministro de Salud argumenta que no se han cumplido los tratamientos previos que establece el artículo 8 del Decreto 956/13 reglamentario.

Sostiene que se han realizado todos los tratamientos previos y las técnicas de baja complejidad tanto en la Provincia de J. como en la de Salta sin resultado positivo- lo que surge de su historia clínica- hasta llegar al tratamiento de alta complejidad que logró los resultados esperados.

Que en el capítulo siguiente, bajo el título “4. De los Daños y Perjuicios”, expone argumentos destinados a demostrar los daños materiales y morales generados a su parte por la obra social provincial con su actuación arbitraria e ilegal, para luego citar textualmente los artículos 8º y 9º de la Ley N.ional Nº 26.862 y afirmar que el Instituto de Seguros de J. se encuentra incluido en la norma, no obstante lo cual, acude a “cualquier artilugio para burlar una ley de orden público”.

Cita asimismo el artículo 1738 del Código C.il y Comercial de la nación, para señalar que el daño moral comprende no sólo la afección espiritual o el daño a los sentimientos, sino también todo menoscabo en la calidad de vida, toda pérdida en las posibilidades vitales, o la posibilidad de esparcimiento, e indica que la alteración del proyecto de vida integra esta categoría.

Agrega que la postura extrema de la demandada agudizó la sensación de fragilidad, angustia e impotencia vivida por su parte, más aún, cuando el pedido de reintegro fue efectuado cuando se encontraba cursando la semana veinticinco de embarazo.

Finalmente, ofrece prueba y peticiona.

Que conferido traslado al Estado Provincial (fojas 40), a fojas 46 comparece la procuradora M.F.B. en su representación, conforme la copia juramentada del poder general para juicios que se agrega a fojas 43/45 para oponer excepción de prescripción y solicitar ampliación del plazo para contestar la demanda, ampliación que se concede a fojas 47.

Que al contestar la demanda (fojas 48/53), acompaña los Expedientes administrativos Nº 200-774-2016, 761-37778-S-2013 y 700-00-230-2014 y se opone a su progreso con expresa imposición de costas a la actora (I.- OBJETO), para seguidamente formular una negativa general y varias en particular, a las que remito en razón de brevedad.

Que en el Capítulo III expone argumentos destinados a fundamentar la improcedencia de la acción y la legitimidad del Decreto Nº 3645-S/2016 cuestionado.

Que en primer término, señala que no se acredita vicio alguno que descalifique el acto administrativo que se cuestiona en esta instancia como una decisión al margen de la ley.

Que conforme surge del Expediente Nº 37778-S/2013 que se adjunta como prueba, la actora, en calidad de afiliada del Instituto de Seguros de J., presenta una nota solicitando el reintegro de gastos efectuados en el Tratamiento de Fertilización asistida realizado en la ciudad de Buenos Aires (fojas 2/28) en CEGyR.

Que a fojas 32 obra informe del área de Reintegros Varios del Instituto donde se sugiere el rechazo del reclamo de la práctica de la actora fundado en dos razones: a) porque se trata de una práctica no nomenclada y no valorizada por la obra social. b) porque la afiliada se autoderiva, no correspondiendo el reintegro conforme Resoluciones Nº 415/05 y Nº 284/06.

Que a fojas 36/39 Asesoría legal de la obra social emite dictamen aconsejando el rechazo del pedido, explayándose sobre los lineamientos expuestos en el informe del medico A., del Área de Reintegros Varios.

Que en fecha 18/03/14 se emite la Resolución Nº 4323-ISJ/2014, que resuelve rechazar la solicitud de gastos de Tratamiento de Fertilización Asistida realizada por la Sra. G.V. (fojas 40/41), sustentada en los antecedentes anteriormente aludidos.

Que agraviada la parte actora, deduce recurso de revocatoria y una vez operada la denegatoria tácita, promueve en tiempo y forma el recurso jerárquico ante el Ministro de Salud, que tramitó bajo Expediente Nº 700-00230/14. Previo dictamen legal de Asesoría Legal del Ministerio de Salud, obrante a fojas 39/40 y de Fiscalía de Estado (fojas 41), se emite la Resolución Nº 001115-S-2016 por la que el Ministro decide rechazar el recurso jerárquico tentado (fojas 44) por cuanto la actora no acató lo dispuesto por el artículo 8, cuarto párrafo de la Ley Nº 26.862 y art. 2 y 8 de la Resolución Nº 284-ISJ-D/06 que regulan el reconocimiento y reintegro de gastos para afiliados del ISJ.

Que contra tal acto se promueve recurso jerárquico ante el Gobernador de la Provincia, el que se deniega por iguales fundamentos mediante Decreto Nº 3645-S/2017, que se cuestiona en esta instancia.

Agrega que la conducta de la actora no se ajustó a la normativa aplicable y que tal como lo señala el Area de Reintegros varios y la Asesora legal de la obra social en informes obrantes a fojas 31 y 36/39 del Expediente Nº 37778/13, los que sirvieron de sustento del decreto en crisis, se advierte que la actora inobservó los términos de la ley Nº 4.282/87 del Instituto de Seguros de J. y las Resoluciones Nº 415-ISJ-D/05 y 284-ISJ-D, que prohíben la autoderivación de sus afiliados.

Señala que el caso no versa sobre el pedido de cobertura de un tratamiento de fertilización asistida y la negativa de la demandada, sino de un reintegro de gastos a partir de la decisión unilateral de la actora de realizarse el tratamiento en Buenos Aires.

Seguidamente efectúa cita textual de los artículos 47 de la Ley Nº 4.282/87 y 2º de la Resolución Nº 284-ISJ-06, para afirmar que conforme emerge de las actuaciones administrativas adjuntas, la actora solicita el reintegro de la práctica realizada en otra Provincia sin que exista...