Sentencia nº 13275 de Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, 24 de Noviembre de 2017

• Fecha de Resolución: 24 de Noviembre de 2017
• Emisor: Superior Tribunal de Justicia de Jujuy

TEMAS: DEFENSA DEL CONSUMIDOR. PUBLICACIÓN PERIODÍSTICA. DAÑO MORAL. LEGITIMACIÓN ACTIVA. VOTO EN DISIDENCIA.

(Libro de Acuerdos N° 2, Fº 1163/1170, N° 312). San Salvador de Jujuy, P.. de Jujuy, República Argentina, a los veinticuatro días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete, la Sala I –Civil, Comercial y de Familia- del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los Sres. Jueces, D.. S.M.J., L.N.L.G. y Clara De Langhe de Falcone, bajo la presidencia del primero de los nombrados, vieron el Expte. Nº CF-13.275/2017, caratulado: “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en el Expte. Nº C-070.373/2016 (Cámara en lo Civil y Comercial – Sala II – Vocalía 5) Acción Emergente de la Ley del Consumidor: Cruz, O.A. c/ Editora S.A.”

El Dr. Jenefes dijo:

La Sala II de la Cámara en lo Civil y Comercial, el 23 de noviembre del 2.016, -con voto de la mayoría-, resolvió: “I.H. lugar a la demanda promovida por O.A.C. en contra de E.S.A.; en consecuencia condenar a ésta a abonar al actor en el plazo de diez días la suma de $15.000 a valores actuales en concepto de Daño Moral. Suma que en caso de mora llevará el interés de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina hasta el efectivo pago. II. Rechazar el rubro D.P.. III. Imponer las costas a la demandada vencida. IV. Regular los honorarios…”.

En fecha 16 de diciembre del mismo año rechazó la aclaratoria deducida por la accionada.

Para decidir como lo hizo, señaló en primer lugar que la relación jurídica que vincula a las partes se podía calificar como una “relación de consumo” que cae bajo el amparo de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (L.D.C.), porque la pretensión articulada tenía por objeto la protección de los consumidores o usuarios. Luego de exponer posturas doctrinarias en torno al tema, entró al tratamiento del fondo de la cuestión.

Consideró que no estuvo controvertido que el actor concurrió a las oficinas de la demandada y contrató la publicación en la sección obituarios de dos columnas de 9,9 centímetros, en la que debía transmitirse el texto que surge de la factura obrante a fs. 6 (del expediente principal); pero sí existieron discrepancias en cuanto a la fotografía, pues mientras el actor aseveró haber dejado un retrato donde surge la imagen de sus padres, debiendo publicarse acompañando el texto la de su madre, la demandada niega que haya adjuntado fotografía de su madre.

La Cámara entendió que no había dudas del lamentable error cometido por el personal de la empresa accionada, que generó el incumplimiento del objeto y fin del contrato celebrado por el actor; ello así pues, con solo leer el texto publicado, se podía advertir que el homenaje iba dirigido a la Sra. S.O., pues comienza diciendo “Mamá”. Agregó que un mínimo de atención hubiera bastado para advertir que la foto que debía publicarse era la de la Sra. O..

Asimismo, tuvo en cuenta la actividad periodística de la demandada y la profesionalidad que se descuenta posee, y concluyó que de manera evidente actuó con negligencia en la ocasión, no observó la diligencia necesaria para evitar el yerro en que incurrió en una sección y en temas tan delicados como la relacionada a la pérdida y la memoria de nuestros seres queridos.

Por ello, hizo lugar a la acción deducida por el daño moral, fijando la indemnización por este sólo rubro en la suma de $15.000.

En contra de este pronunciamiento, el Dr. J.A.R., en representación de E.S.A., deduce recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria.

Luego de referir al cumplimiento de los recaudos formales, sostiene que el resolutorio que impugna es arbitrario porque se basa en un mero voluntarismo sin brindar fundamentos atendibles, elude tratar las concluyentes defensas opuestas, bajo profundas disidencias. Agrega que este tipo de pronunciamientos generan un “peligroso antecedente” jurisprudencial que no puede admitirse.

Se agravia de la parcialidad e incongruencia esbozada por el tribunal al no tratar debidamente la falta de legitimación opuesta como defensa por su parte. Sostiene que el actor no acreditó en legal forma el vínculo maternal que lo unía la Sra. S.O., ya que no agregó acta de nacimiento o documento similar que permita inferir la calidad invocada, y sólo agregó una copia simple de un DNI y una copia simple de un acta de defunción, las que fueron desconocidas, negadas y rechazadas. Manifiesta que como prueba idónea para acreditar el vínculo, el actor debió adjuntar el acta de su nacimiento.

Por otra parte también se agravia por la conclusión a la que arriba el sentenciante en cuanto a que el actor habría entregado al diario la foto correcta, lo que –afirma- tampoco está probado entregara la fotografía ni que las personas que aparecen en ellas sean sus progenitores.

Seguidamente señala que “la sentencia también es desatinada al entender que por hallarnos –supuestamente- en presencia de alguna suerte de responsabilidad objetiva, el matutino debe responder, sin siquiera fundar in concreto, en que consiste aquella responsabilidad y cuál es el hecho generador de la supuesta negligencia”.

Agrega que no hay posibilidad de atribuir, ni siquiera en términos objetivos, responsabilidad alguna al matutino, menos aún en el ámbito de la responsabilidad subjetiva.

En cuanto a la indemnización fijada por la Sala, destaca la incongruencia de lo fallado por la mayoría en atención a que si resolvió hacer lugar a la indemnización por daño moral por responsabilidad objetiva, debió condenar también al daño punitivo.

Agrega que en la sentencia el Tribunal “…intenta apoyarse en el art. 40 LDC, sin considerar que por el art. 16 de la Ley 26.361, al añadirse el art. 40 bis (daño directo) se proscribe totalmente el daño moral, por cuanto se establece como condición que el daño sea `susceptible de apreciación pecuniaria´. En consecuencia el `daño directo´ que menta el art. 40 bis de la Ley 24.240 modificada por la Ley 26.361, sólo comprende a los daños patrimoniales que el consumidor o el usuario sufren sobre sus bienes o sobre su persona, no encontrándose incluido entre de ese concepto el daño moral…”; en consecuencia, concluye en que la pretensión por daño moral debe tramitar mediante un juicio ordinario, procedimiento distinto al instaurado.

Destaca la mala fe del “avivado y pícaro” actor, porque bien podría haber concurrido...