Sentencia nº 51954 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 6 de Septiembre de 2016

• Ponente: MARQUEZ LAMENA - MASTRASCUSA - COLOTTO.
• Fecha de Resolución: 6 de Septiembre de 2016
• Emisor: Primera Circunscripción
• Materia: OBRAS SOCIALES - OSEP - COBERTURA MEDICA - FERTILIZACION ASISTIDA - TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA - DERECHOS HUMANOS

Expte: 51.954

Fojas: 147

En Mendoza, a los seis días del mes de septiembre de dos mil dieciséis, reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Ci-vil, Comercial, M., de Paz y T., trajeron a deliberar para resolver los autos Nº 51.954 – 256.891 caratulados “Mag-naldi, M.M. c/ OSEP p/ acción de amparo”, origina-rios del Primer Tribunal de Gestión Judicial Asociada de Mendo-za, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 103/105 en contra de la sentencia de fs. 98/101.

Llegados los autos al Tribunal, los fundamentos del re-curso fueron contestados por la contraparte a fs. 121/128, con intervención de Fiscalía de Estado a fs. 134 y vta.

A fs. 140 se admitió la nueva prueba ofertada por la demandada.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguien-te orden de estudio: D.. M.L., MASTRASCUSA y COLOTTO.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las si-guientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la resolución apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. S.M.L. DIJO:

1. Contra la sentencia que desestimó la demanda de amparo, la actora plantea apelación en los siguientes términos:

   La sentencia es arbitraria al considerar que no se en-cuentra acreditado el acto lesivo al derecho a la salud, que no existe constancia de que la demandada se haya negado a dar cobertura al tratamiento de fertilización asistida. El decisorio aduce que no está probado que la OSEP no otorgue cobertura al tratamiento de espermodonación y que, emplazar a la demanda-da en el aire a otorgar cobertura, hace que ésta no pueda saber si el tratamiento ha sido prescripto o no.

   Señala que ella ingresó a la lista de OSEP con fecha 25 de noviembre de 2.015 y que, por más de que no está obligada a someterse a ninguna lista, quedó acreditado que se presentó an-te la obra social y demandó el tratamiento. Apunta que la accio-nada prioriza su normativa interna por sobre una ley nacional.

   En este tipo de casos que involucran la salud reproduc-tiva, el tiempo juega un papel fundamental, lo que abre la vía del amparo.

   Manifiesta que la ley 26.862 y su decreto reglamentario son obligatorios para todas las obras sociales, por lo que la ac-cionada debe hacer su propia previsión presupuestaria, no pu-diéndose escudar en argumentos económico-financieros, pues se encuentran en juego los derechos humanos a la salud, la pro-creación, a no ser discriminado y a servirse de los progresos científicos.

   Invoca la teoría de las cargas probatorias dinámicas pa-ra señalar que debe ser la demandada la que debe probar que no cubre la espermodonación. Refuerza señalando que está acredi-tado que requiere el tratamiento reclamado.

2. La Obra Social de Empleados Públicos contesta el recurso, pidiendo su desestimación, por las razones que señala y a las que me remito en honor a la brevedad.

3. En esta segunda instancia, Fiscalía de Estado tomó la intervención que por ley le incumbe.

4. Me ocuparé ahora del tratamiento del recurso, anti-cipando que encuentro que la sentencia debe ser revocada.

   Debo recordar, que la H. Convención Constituyente de 1994, en cuya estructura cumplí funciones y por ello siempre lo tengo muy presente, dejó bien claro que el amparo es una vía excepcional. Una minoría de convencionales, entre los que des-collaba E.B., postulaba al amparo como vía regia.Esta postura no concitó adhesión (ver: Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, T.V., p. 5858).

   En tal inteligencia se declama que la acción de amparo es una vía de excepción que procede cuando los medios ordina-rios de protección de los derechos lesionados resulten insuficien-tes o ineficaces por el peligro que genera la demora en su trata-miento. Esta vía excepcional de protección está especialmente sujeta a reglas que hacen a su admisibilidad, entre ellas: su temporalidad, la existencia de un daño o peligro inminente de daño, fundamentación suficiente y consistente con lo solicitado (Suprema Corte de Mendoza, “Asociación de Trabajadores del Estado”, 06/febrero/2008, LS 385–163).

   Para que proceda el amparo, M.M. debe probar que OSEP es autora de un acto u omisión, que en forma actual o inminente, lesiona, restringe, altera o amenaza, con ar-bitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías recono-cidos por la Constitución, un tratado o una ley (art. 43, C.. N..). Luego de estudiar el caso, estoy convencido que lo ha con-seguido.

   La actora agregó a su demanda la siguiente prueba do-cumental que aquí interesa: a) Orden médica del Dr. S. de “Fertilización in vitro con espermodonación” (fs. 5); b) Compro-bante de Turno del Servicio de Fertilización Asistida de OSEP para el día 25 de noviembre de 2.015 (fs. 8); c) Carta documento por la que menciona haber sido atendida en dicho servicio y ne-gado la prestación, emplazando a OSEP en 5 días...