Sentencia nº 52253 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 17 de Octubre de 2016

• Ponente: FURLOTTI - CARABAJAL MOLINA - MARSALA
• Fecha de Resolución: 17 de Octubre de 2016
• Emisor: Primera Circunscripción
• Materia: DERECHOS HUMANOS - LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR - INTERPRETACION DEL CONTRATO - MEDICINA PREPAGA - IN DUBIO PRO CONSUMIDOR - PRINCIPIO PRO HOMINE - DERECHO A LA SALUD - DERECHO A LA VIDA - ENFERMEDADES

CAMARAS DE APELACIONES EN LO CIVIL, C SEGUNDA>
Expediente salido en lista:18-10-2016	Autos Nº:	52253	a fojas:	213
:: ... Texto Publicado en la Web ... ::

Expte: 52.253

Fojas: 213

Enla ciudad de Mendoza, a los diecisiete días del mes de octubre del año dos mil dieciséis se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., las Sras. J. titulares de la misma Dras. M.T.C.M., S. delC.F. y G.D.M. y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa n° 258.249/52.253 caratulada “SANCHEZ ENRIQUE DANIEL C/ SWISS MEDICAL S.A. P/ MEDIDA AUTOSATIFACTIVA” originaria del Segundo Tribunal de Gestión Judicial Asociada en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 174/186 por la parte demandada contra la sentencia que rola a fs. 169/173.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 211, se practicó el sorteo que determinael art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dras. F., C.M. y M..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?

SEGUNDA

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:

1. Que a fs. 174/186 interpone recurso de apelación la parte demandada en contra de la sentencia que acoge la acción de amparo condenando a la demandada a otorgar inmediata co-bertura total (100%) para el tratamiento oncológico en radioterapia de intensidad modulada (IMRT) sobre lecho quirúrgico prostático, enviando la correspondiente autorización a Fuesmen. Impone costas y regula honorarios.

   Para así decidir tuvo en cuenta que el Sr. E.D.S., con el patrocinio letrado de la Dra. N.C.F., en su carácter de afiliado titular, solicita se dicte una me-dida autosatisfactiva o de tutela anticipada y/o medida innominada y en subsidio plantea acción de amparo, tendiente a que se ordene la inmediata cobertura total consistente en el tratamiento oncológico de Radioterapia de Intensidad Modulada (en adelante I.M.R.T.) sobre lecho quirúrgico prostático, enviando la correspondiente autorización del tratamiento indicado a Fundación Escuela de Medicina Nuclear (en adelante FUESMEN), todo a cargo de la prepaga SWISS MEDICAL S.A., en virtud del cáncer de próstata que lo aqueja desde hace más de ocho meses. Señala que en noviembre de 2015 se halló una lesión a nivel de la próstata por la que se le efectuó una biopsia, arrojando como resultado: carcinoma acinar infiltrante. Como consecuencia de ello en enero de 2016, se le practicó una intervención quirúrgica consistente en una prostatec-tomía radical (procedimiento para extirpar próstata) y posterior biopsia que confirmó el resultado de carcinoma acinar infiltrante, continuando con tratamiento de medicación diaria. En abril, al concurrir a un control, el médico ordena la continuación del trata-miento con radioterapia en lecho quirúrgico, dado que alrededor de los órganos que están pegados a la próstata, se observan células cancerígenas y extiende una orden para evaluación de Radioterapia. Que con todas las indicaciones médicas concurrió al Instituto de Radioterapia Cuyo y se contactó con el Dr. A., quien luego de analizar sus antecedentes le sugirió la administración del tratamiento I.M.R.T.El 26 de abril acompañó la evaluación efectuada por el instituto de radioterapia a las oficinas de la prepaga, a fin de obtener autorización e iniciar el tratamiento en forma urgente. Que con el transcurrir del tiempo y sin tener respuesta, concurrió a las oficinas de Swiss Medical donde ver-balmente le informaron que el tratamiento había sido denegado. Como consecuencia de ello, intimó a la demandada mediante Carta Documento a que en el plazo de 72 hs. autorice el tratamiento de radioterapia de intensidad modulada sobre lecho quirúrgico.

   Señala que la demandada contestó la misiva rechazando la misma por ser formal y sus-tancialmente improcedente. El actor concurre a FUESMEN a fin de tener una segunda opinión, siendo atendido por el Dr. M.D.N., oncólogoradioterapista, quien le sugiere ese mismo tratamiento ya que dicha terapia implica un menor riesgo de inducir efectos adversos sobre otros órganos vitales y que se encuentran pegados al lecho quirúrgico y minimizarían en forma óptima sin arriesgar los resultados del control neoplástico. La evaluación de dicho especialista fue presentada con nota para su consideración en las oficinas de Swiss Medical en fecha 19/05/16. En dicha fecha también se inició el expediente administrativo N° 100547/16 ante la Su-perintendencia de Servicios de Salud (S.S.S) a fin de que ésta intervenga poniendo fin a la conducta omisiva de la demandada y ordene a ésta la autorización del tratamiento de IMRT.

   A su turno contesta S.M.S.A., solicitando el rechazo del reclamo con costas. Señala que el Sr. S. es titular de los servicios médicos de Swiss Medical S.A., bajo el plan denominado SMG20, afiliado n° 340097/01. Que dicho plan es de tipo cerrado de cobertura, es decir, sin posibilidad de atención médica por fuera de la cartilla de prestadores. Que la terapia de intensidad modulada que reclama el amparista no se encuentra dentro de la cobertura a la que está obligada su mandante, pero sí contempla la obligación de cubrir la terapia radiante tridimensional conformada, con idénticos efectos terapéuticos. Afirma que de conformidad con la ley 24.754 las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir como mínimo, en sus planes médico asistenciales las mismas prestaciones obligatorias dispuestas por obras sociales conforme lo establecido en leyes 23.660, 23.661 y 24.455, no modificando nada al respecto la ley 26.682. Que las prestaciones obligatorias que deben cubrir las empresas de medicina prepaga y las obras sociales, resultan reglamentadas por resolución 201/2002 que aprueba el plan médico obligatorio (P.M.O.). Señala que en el P.M.O. vigente, la prestación requerida por el actor se encuentra excluida de las obligaciones a cargo de su representada. Que por otro lado, el Sr. S. no cuenta con apropiabilidad médica para acceder al tratamiento pretendido, por cuanto para ello es necesario un tamaño tumoral T3b, atento que sin perjuicio de no ser aplicable a las empresas de medicina prepaga la resolución 1561/12 de la S.S.S. establece que la práctica IMRT sólo se puede aplicar...