Sentencia nº 461 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 26 de Octubre de 2015

• Ponente: ZANICHELLI - POLITINO - FERRER
• Fecha de Resolución: 26 de Octubre de 2015
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: TRIBUNAL DE ALZADA - FACULTADES DE LA ALZADA - DIVORCIO CONTENCIOSO - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Fs. 100

Nº249/13/8F-461/15

``GRECO SILVINA ALICIA C/ NEBOT SEBASTIAN PATRICIO P/ DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSO

Mendoza, 26 de Octubre del 2.015.

Y VISTOS:

Los autos arriba caratulados, llamados para resolver a fs. 98

CONSIDERANDO:

I- En contra de la resolución dictada a fs. 70/72 por la que desestima el incidente de nulidad interpuesto a fs. 53/58; se imponen las costas al incidentante y se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad, a fs. 73 apela el demandado.

II- Para asíresolver la Juez de grado tuvo especialmente en cuenta que el incidentante comparecióvoluntariamente al proceso, previo a la celebración de la audiencia prevista por el art. 302 del C.P.C. y denunciósu domicilio real y que los consiguientes intentos de notificación en dicho domicilio fracasaron; que resulta evidente y manifiesto el obrar malicioso del demandado cuando en su primera presentación denuncia aquel domicilio; que la primera notificación de la audiencia de conciliación fue diligenciada en el domicilio sito en Ruta Provincial 24 s/n L., notificación que fue declinada por el Sr. S.G., quien recibiera copia del oficio; que el incidentante haprovocado la nulidad que aquíinvoca, máxime cuando su profesión de abogado le impide desconocer el deber de probidad que impera en todo proceso, y que, lejos de colaborar con el Tribunal, incurre en actos contrarios a la buena fe procesal, como la faltade constitución de domicilio legal en su primera presentación y una serie de contradicciones con sus propios actos lo que atenta contra el comportamiento probo que se exige en los litigantes

III- A fs. 85/89 funda su recurso el apelante.

Sostiene que de las constancias de fs, 12/23 surge que el domicilio real que tenía entre abril y agosto del año 2013 era el de calle G.C. s/n, El Mirador, Rivadavia, M., debiendo tenerse presente que el oficial de Justicia del Juzgado de Paz de L. intentónotificarlo en fecha 10/04/2013 en la persona del Sr. S.G. el contenido del decreto de fs, 11. Agrega que, con motivo de la presentación del Sr. G. a fs. 15 el Juzgado admitióque no se cumpliócon la notificación del referido decreto en el domicilio denunciado por la actora sito en Lavalle por lo que a fs. 16 ordenótener por declinada la notificación, resolución que fue consentida por la accionante. Afirma que luego denuncióel domicilio real que teníaen ese momento, disponiendo el Juzgado que se tuviera presente el mismo a todos los efectos que por ley correspondan. Concluye en que tanto el Juzgado como la parte actora aceptaron y consintieron que debía notificárselo en el domicilio de calle GuillermoCano s/n El Mirador Rivadavia habiendo precluído esta etapa del proceso, por lo que el fallo recurrido no respeta el principio de preclusión.

Se queja por cuanto a pesar de reconocer la Juez a-quo que la notificación del traslado dela demanda fracasó, pretende tenerla por cumplida. Destaca que la notificación no se pudo realizar por cuanto el Oficial notificador no cumpliócon lo dispuesto por el inc. IV del art. 70 del C.P.C. al informar que no cumpliócon su cometido por cuantoel inmueble lucía en estado de abandono.

Destaca que nada le impidiódejar enganchada a la cadena que envuelve la tranquera que se encuentra al ingreso del inmueble la copia del oficio con el traslado y cumplir con la notificación encomendada.

Refiere que la vivienda que utiliza en el predio de Rivadavia, del que es el administrador desde el año 1.994 se encuentra a dos mil metros aproximadamente del ingreso al inmueble y que los domicilios que ha tenido en losúltimos veinte años se relacionan con la empresa El Chucul S.R.L. de la cual es su apoderado y administrador, por lo que durante la primera parte de la década del 90 las actividades se desarrollaron en Coronel Baigorria; desde el año 1.996 hasta el 2004en distintas localidades de la Provincia de San Luis y desde el año 2.004 a la actualidad las actividades se llevan a cabo en la localidad de El Mirador, Rivadavia y el resto en la Pega, L..

Expone que se celebróla audiencia de conciliación, sabiendo que uno de los cónyuges no había sido notificado y que en la misma línea se continuócon el proceso adelante teniendo por notificada la demanda, cuando en el informe de fs. 35 vta. se expresa que se devuelve la rogatoria sin diligenciar.

Señala, a diferencia de lo sostenido en la resolución apelada, que no debióconstituir domicilio legal en la presentación de fs. 20 por cuanto dicha obligación es para los litigantes y quienes los representen y patrocinen, entanto que su parte no era aún litigante sino ajeno al proceso por cuanto todavía no se lo había citado ni emplazado.

También se queja en razón de que el Juzgado de primera instancia se niega a analizar los errores invocados en el incidente centrando su interés en la procedencia de sanciones para el demandado. Resalta que dichos errores no pueden ser provocados por quien no era litigante aún en el proceso y que son de exclusiva responsabilidad de la parte actora. Señala que comenzóaser parte en el proceso, y en consecuencia litigante, en ocasión de plantear el incidente de nulidad.

Alega que tampoco la accionante puede ir en contra de sus propios actos, esto es aceptar el domicilio denunciado, solicitar queen el mismo se le practiquen las notificaciones para luego, en una confusa interpretación del art. 21 del C.P.C. pretender que los actos no cumplidos se los tenga como realizados conforme a derecho.

Concluye en que al momento de tramitarse el oficio de fs. 34/36 la Oficial notificadora no cumpliócon lo dispuesto en el art. 70 inc. V del C.P.C., devolviéndolo sin diligenciar por lo que no se produjo la notificación, mintiendo entonces la accionante al aseverar que se ha cumplido con la notificación en el domicilio de calle G.C.E.M. . Señala que el Juzgado interpreta erróneamente el tercer párrafo del art. 21 del C.P.C. el que se aplica a los litigantes y quienes los representen y patrocinen en tanto que él no reuníatal calidad al hacer la presentación de fs, 20; que la accionante confecciona la cédula que glosa a fs. 43, la que es devuelta sin diligenciar circunstancia que es tenida en cuenta por el Tribunal pero que no obstante se ordena la apertura de la causaa prueba; y finalmente el auto de sustanciación de fs. 50 es notificado a la casilla electrónica que le corresponde como abogado, siendo que en ningún lugar del expediente surgía la constitución de tal domicilio.

Respecto del cumplimiento de los presupuestos para la declaración de nulidad señala que da por reproducido lo manifestado en la presentación de fs. 53/58.

IV- Corrido traslado de fundamentación del recurso, a fs. 91/94 la parte actora contesta, solicitando el rechazo de la apelación promovida por las razones que expone a las que nos remitimos en honor a la brevedad.

VOTO DE LA DRA. C.Z.:

1.-Previo a todo ydada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N°26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N°32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N°27.077 cuyo Art. 1°sustituyóelArt. 7°de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1°de agosto de 2015, destaco que se analizarála procedencia de la queja, sin perjuicio de lo que en el Juzgado de origen se resuelva respecto del derecho aplicable y si corresponde o no adecuar las pretensiones a la nueva legislación.

Es que en el caso este Tribunal tiene que analizar si la resolución dictada en primera instancia, en la que se meritúa la validez de la notificación del traslado de la demanda, y los efectos de la denuncia de domicilio real, entre otros aspectos, se ajusta o no a derecho, subsistiendo el interés a los fines de su dilucidación y más allá, reitero, de lo que se decida respecto de la aplicación o no del nuevo régimen. Solo a tales fines tienecompetencia funcional esta alzada y no para analizar una cuestión de fondo como lo es la referida a la interpretación del art. 7 de Código Civil y Comercial dado el nuevo sistema de divorcio instaurado.

Es por ello que considero que el planteo mantiene vigencia, fuera que si declaráramos abstracto el recursosolución adoptada por algunos tribunales- la resolución de fs. 70/72 quedaría firme con las consecuencias que ello acarrea respecto de las notificaciones impugnadas, más aúnen caso en que la Juez de grado siguiera la posición que por mayoría adoptara este Tribunal en autos Nº866/14 ``M.F. c/ Algañarás Iris p/ Div. Vinc2/09/2015 respecto de la interpretación de la norma de derecho transitorio antes citada.

Considerando entonces que corresponde analizar la procedencia de la queja esgrimida por el recurrente, se estima que, a los fines de la mejor dilucidación de la cuestión planteada resulta necesario hacer referencia a las actuaciones cumplidas en la causa que tienen vinculación con el incidente desestimado a través de la resolución impugnada.

A fs. 6/7 se presenta la Sra. S.A.G. promoviendo demanda por divorcio vincular en contra del Sr. S.P.N., por la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse, denunciando como domicilio del demandado el sito en Ruta Nº24 s/n, La Pega, L., M..

A fs...