Sentencia nº 213 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 20 de Mayo de 2016

• Ponente: ZANICHELLI - POLITINO - FERRER
• Fecha de Resolución: 20 de Mayo de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: ADOPCION - SITUACION DE ADOPTABILIDAD - FALTA DE IMPUGNACION - RECURSO DE NULIDAD - IMPROCEDENCIA DEL RECURSO

Fs. 376

Nº3062/13/6F-213/14

``DINAF POR LOS MENORES KRIER, J.Y.L.I. POR MEDIDA DE EXCEPCION - CONTROL DE LEGALIDAD

Mendoza, 20 de Mayo de 2016.

Y VISTOS:

Los autosarriba caratulados, llamados para resolver a fs.355y

CONSIDERANDO:

I-En contra de la resolución dictada a fs. 123/124 por la que se declara en estado de abandono y de adoptabilidad a los niños J.J.K. y L.I.K., a fs. 146 y 183 apelan sus progenitores, los Sres. JoséLuis K. y P.J.M., respectivamente.

Para asídecidir el Juez a-quo,luego de referirse a los presupuestos de la declaración de desamparo,tieneespecialmente en cuentaque de los informes incorporados a la causa surge que la Sra.Méndez no presenta condiciones psíquicas adecuadas que le permitan el idóneo desempeño del rol materno, a lo que se suma que no cuenta con red familiar ni social de sostén y apoyoque pueda colaborar con ella en esta tarea;yque desde que se ordenóel albergue de los niños, se indagóen la red social y familiar posibles alternativas de contención, sin obtener resultados que posibiliten el cuidado y contención que los mismos requieren.En función de los dispuesto por los arts. 1, 3, 9, 20, 21 y cc. de la Convención de los Derechos delNiño, art. 22 de la Constitución Nacional, y 317 de la ley 24.779 y fundamentalmente el art. 3 de la ley 26.061 que impone el deber de priorizar el interés de los niños por sobre cualquier otro que pudiese encontrarse en juego, el Juez de grado declara enestado de adoptabilidad a los menores causantes.

II- A fs.157/164 expresaagravioselapelantesSr. J.K., por medio de apoderada judicial. Solicita que se declare la nulidad de la resolución recurrida o en subsidio se la revoque ordenándoseel reintegro de los niños a su progenitor o a la abuela paterna, Sra. M. delV.M., a título de guardadora provisoria.

En cuanto a la nulidad impetrada, sostiene que tanto él como su familia han sido excluidos deliberadamente del proceso administrativo que sirve de base para declarar el estado de desamparo y adoptabilidad de los menores, en tanto que los profesionales de la DINAF impidieron cualquier tipo de gestión tendiente al reintegro de los niños ya sea al progenitor como a la abuela paterna. Agrega que nunca tuvo oportunidad de ser oído, como síla tuvo la progenitora, quien ejercióviolencia directa sobre ellos o consintióla violencia por parte de su pareja.

A. ha sido vulnerado su derecho de defensa al no habérsele nuncanotificadola resolución de fs. 37 por la que se declara la legalidad de la medida de excepción adoptada.

Señala que también resulta afectada la garantía constitucional de igualdad ante la ley en la medida en que la progenitora, que sícolocóen riesgo la integridad física y moral de sus hijos, tuvo oportunidades a lo largo del proceso que no tuvo su parte,como por ejemplo haber tenido acceso a sus hijos y haberse prorrogado la medida a fin de reconstruir el vínculo materno filial.

Concluye que el procesoadministrativo se encuentra viciado de errores inexcusables, habiendo el órgano administrativo obrado fuera de sus competencias naturales por cuanto se ha arrogado funciones jurisdiccionales en clara violación de la división de poderes de nuestro sistemaconstitucionaly que la resolución atacada no ha contemplado el derecho de defensa en juicio, al no dar cumplimiento a lo establecido por el art. 40 de la ley 26.061 que dispone la notificación con citación y audiencia de los representantes legales,como tampoco el principio de la preservación del vínculo de sangre como derecho inalienable y lasubsidiariedad de la adopción,

Destaca queno se han tomado la totalidad de las medidas de prueba que ameritaba la trascendencia del objeto de la medidapericia psicológica a su parte, encuesta ambiental y vecinal para conocer su realidad socio-económica y la de su familia paterna ampliada- no habiéndose acreditado que la familia de sangre estuviera incapacitada para hacerse cargo del bienestar de los niños odesinteresada en ello. Añade que, por el contrario, la abuela paterna al cumplirse el año de la institucionalización de los niños pidiósu guarda provisoria.

Solicita se declare la nulidad dedecisoriorecurridoordenándose la subsanaciónde los vicios que adolece la misma.

Acontinuación, en subsidio, señala que la resolución en crisis lo agravia al expresar que ejercía violencia sobre sus hijos, siendo que, las agresiones físicas y maltrato sobre los niños, fueron cometidos por el concubino de la progenitora de los mismos, produciéndose una confusión,que supone derivada de que ambos se llaman J.. Añade que la declaración de la Sra. M. en el sentido que su parte es violento con los niños, es falsa, sin que haya sido corroborada por otros elementos de convicción.

Arguye que no surge de los informes obrantes en autos, queel apelante sea una persona violenta hacia la Sra. M. y sus hijos,

Se queja por cuanto,a contrario de lo sostenido en el auto impugnado, no se investigóen la red socialy familiar paterna posibles alternativas de contención de los niños, como asítampoco, se verificósi su parte es un padre afectivo y dedicado, habiéndosele por el contrario prohibido el contacto con ellos al estar institucionalizados.

Destaca que no existe restricción de acercamiento de su persona respecto de sus hijos, ni causa penal por violencia,lo que descarta la existencia de un peligro real para los menores, y en caso de haber existido deficiencias en la vinculación de padre con los niñosera tarea del órgano administrativo arbitrar las medidas o estrategias para fortalecer el vínculo en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 9 de la Convención sobre los derechos del niño.

Ofrece pruebas.

III- A fs. 173/175 se ordena la sustanciación de las pruebas propuestas por el apelante.

IV-A fs.234/236 expresa agravios laapelantela Sra. P.J.M..

Luego de referirse a los antecedentes de la causa,relata que desde que sus hijos se encuentran albergados en Casa Cuna los havisitado todos los días, ha manifestado su deseo de que los mismos le sean reintegrados, encontrándose vinculada afectivamente a ellos.

Destaca que la situación que originóla internación desus hijosse ha modificado sustancialmente, por cuantoha cortado todo vínculo con el Sr. H., quien era el que ejercía violencia en contra de los niños y de ella, encontrándose actualmente bajo tratamiento psicológico y residiendo en el hogar de su abuela donde se encuentra contenida y con lugar suficiente para recibir a sus hijos. Agrega que puede recibir ayuda de su familia para ejercer su rol materno satisfactoriamente.

Pone de manifiesto que también su abuela ha visitado a los niños los fines de semanay que su hijo mayor, quien también reside con su abuela, se encuentra también vinculado conlos menores.

Se agravia por cuanto considera que no se han agotado los intentos por parte de las autoridades estatales para lograr el reintegro de los niños a su familia deorigen. Señala que nunca se le explicóque debía realizar tratamiento psicológico y que ella entendióque concurrir al examen pericial a practicarse a través del CAI era justamente la realización de terapia; como asítampoco se le advirtióque era necesario el asesoramiento jurídico.

A. quelo mejor para L. y J. tanto para su crecimiento, desarrollo y su salud emocional es que los niñosvuelvan a vivir con su madre, quien con la ayuda de su familia ampliada y el Estado, a través de los profesionales correspondientes, podráejercerel rol materno de manera adecuada para la contención, cuidado y protección de sus hijos garantizándoles el derecho de los mismos a vivir y crecer en el seno de su familia de origen,a su identidad personal, y sus raíces.

Ofrece pruebas,

V- A fs. 248/250se ordena la sustanciación de las pruebas ofrecidas ante esta alzada por la Sra. M..

VI-A fs. 275 los menores causantes son escuchadospor los miembros de este Tribunal, en presencia de la Sra. Asesora de Menores.

VII-Producida la prueba ofrecida por los apelantes y la ordenada por este Tribunal, a fs. 371dictamina el Ministerio Pupilar, quien aconseja el rechazo del recurso de apelación articulado por las razones que expone a las que nos remitimos en honor a la brevedad.

VIII- A fs.374se llaman los autos para resolver.

IX-Previo a todo debemosexpedirnos,respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N°26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N°32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N°27.077 cuyo Art. 1°sustituyóel Art. 7°de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1°de agosto de 2015.

En punto al tema y específicamente en los procesosde declaración de adoptabilidad, este Tribunal se pronunciópor primera vez en los autosNº2006/11/1F-332/14 caratulados ``DINAF P/ LOS MENORES S.L., N.B., K.E. Y RODRIGO AGUSTIN P/ CONTROL DE LEGALIDAD(fallo de fecha02/09/2015), resultando la solución a la que se arriba enteramente aplicable al caso de autos.

Allíexpresamos que``tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. A.K. de C., los problemas de derecho transitoriose presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. K. de C., A., ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).

El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711 (salvo en su párrafo final) establece que ``a partir...