Sentencia nº 8 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 27 de Julio de 2016

• Ponente: FERRER - ZANICHELLI - POLITINO
• Fecha de Resolución: 27 de Julio de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: INCIDENTE DE NULIDAD - RECURSO DE REPOSICION (PROCESAL) - INCOMPATIBILIDAD DE RECURSOS

Fs.216

Nº1666/12/8F-8/13

``REINOSO, E.S.C.L., R.F.J. P/ MEDIDA DE PROTECCION DE DERECHOS

Mendoza, 27 de Julio de 2016.

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:

Llegan estos autos a la Cámara en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.197, contra el auto de fs.193/196, por el que la juez de grado, recalifica el remedio impugnativo interpuesto por el demandadoincidente de nulidad- como recurso de reposición, envirtud de la facultad conferida por el art. 46 inc. 9 del C.P.C., y lo admite parcialmente.

VOTO DEL DR. G.F.

I.El art. 135 inc. V del C.P.C.,prevéla facultad de la Cámara de denegar o modificar el recurso de apelación si hubiera sido mal concedido, de oficio o a peticiónde interesado y antes de sustanciarlo.

En efecto, el Tribunal de Alzada es el único regulador de su competencia funcional (cfr. ``Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, G., H., t. I, p.1003, cit. N°2907), siendo ``…jurisprudencia unánime, seguida reiteradamente por esteTribunal, que la jurisdicción apelada es de orden público y el Tribunal de Alzada debe pronunciarse, incluso de oficio, sobre la procedencia formal del recurso, sin estar obligado ni por la voluntad de las partes, ni por la resolución del Juez de primer grado, aún aunque estéconsentida, ni tampoco por lo decretado por la Presidencia del Tribunal, pues este último es el único juez de la admisibilidad formal(``M.M. y L.M. p/ Divorcio Mutuo, 18/10/1991, Segunda Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, L.A. 073-314).

El art. 133 inc. I delC.P.C.de aplicación al caso por la remisión dispuesta por los arts. 76, 108 y conc. de la ley 6.354dispone que ``sólo procede el recurso de apelación en contra de las sentencias y de aquellos autosdeclarados apelables expresamente por este Código. .

``R.P., era consciente que el problema más importante y grave en materia apelatoria, es la manera de establecer cuáles resoluciones son apelables y cuáles no…En este orden de ideas, nuestro codificador advirtióque la expresión gravamen irreparable, carece de límites objetivos, es arbitraria, asaz y contingente; motivo por el cual la aludida expresiónpor ambiguano puede ser parámetro suficiente para limitar la apelación(H., H., comentario al art. 138 del C.P.C.,en Gianella, H., coord., ``Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza. Comentado, anotado y concordado con los códigos procesales de la Nación, S.J. y San Luis., t. I, Buenos Aires, La Ley, 2009, pp. 995 y 996).

El codificador pretendiódeterminar con la mayor exactitud posible cuándo una resolución es apelable, dejando de lado el sistema flexible del ``gravamen irreparabley optando por un sistema cerrado en el cual sólo resultan apelables las sentencias definitivas y las resoluciones interlocutorias expresamente declaradas susceptibles de ser revisadas en la alzada por la vía de la apelación.

En relación a la apelabilidad del auto que resuelve un recurso de reposición, este Tribunal ha dicho, en reiterados pronunciamientos que,``es constante la jurisprudencia que considera que el auto que resuelve un recurso de reposición es inapelable(autos 587/11, caratulados ``C.C.C.N.M.E. POR DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSOCAUSAN OBJETIVA, 05/10/2011, LA03-362. Con el mismo criterio, véanse: autos N°303/10 caratulados ``U.E.C.C.M.J.P.T., 29/07/2010, LA03-380;autosNº785/10caratulados ``GONZALEZ AMELIA Y BELLELLI CARLOS DANIEL P/ DIV. CONSENS., 19/09/11, LA03-397 y jurisprudencia allícitada).

II.De lo expuesto se siguequeel recurso de apelación de fs.197no es formalmente admisible, correspondiendo declarar queha sido mal concedido por lajueza quo.

Si el afectado no estaba de acuerdo con la recalificación de su petición impugnativa, debióinterponer recurso extraordinario de inconstitucionalidad.

Si la juez, dentro de las facultades que le confiere la normativa procesal, calificóel remedio impugnativo, no puede sostenerse con propiedad de que se rechazóun incidente de nulidad y que por ende el auto es apelable pues, tal razonamiento encerraría una contradicción lógica y sistémica a saber: ¿para quécalificar la petición, si lo mismo se le otorgarálos efectos previstos por la ley procesal según lo peticionado y no según lo calificado por quién en definitiva estápuesto en el proceso para tal fin?.

En éste ámbito de los remedios procesales para atacar las resoluciones dictadas en el curso del proceso,el uso de esta facultad-deber...