Sentencia nº 604 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 23 de Agosto de 2016

• Ponente: ZANICHELLI - POLITINO - FERRER
• Fecha de Resolución: 23 de Agosto de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: RESPONSABILIDAD PARENTAL - CUIDADO PERSONAL UNILATERAL - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - DERECHO DEL MENOR A SER OIDO - RESIDENCIA HABITUAL DEL NIÑO - ASISTENCIA PSICOLOGICA

Fs. 308

Nº1725/14/10F-604/15

``DE L.F.A. C/ MARIA SERENA ARNEDO P/ REINTEGRO

Mendoza, 23 de Agosto de 2016.

Y VISTOS:

Los autosarriba caratulados, llamados para resolver a fs. 306,

CONSIDERANDO:

I- En contra de la resolución dictada a fs. 203,cuyos fundamentos son expresados a fs. 212/219,por la que se otorga a la Sra. M.S.A., como medida cautelar de protección, la atribución de la responsabilidad parental de sus hijos menores de edad J.L.D.L.A. y U.D.L.A.. quienes residirán en el domicilio que se ubica en calle Alberdi 373, departamento de La Banda, provincia de S. delE., debiendovelarla progenitora adecuadamente por los intereses materiales y morales de los niños, sin perjuicio de los derechos deberes emergentes de la responsabilidad parental que subsisten en cabeza del progenitor Sr. F.A. De Lucía; y se deriva a los menores y a la Sra. A. a realizar tratamiento psicológico en su lugar de residencia a fin de elaborar y tratar la situación familiar actual por la cual atraviesan, a fs. 224 apela el accionante.

Para asídecidir la Juez de grado, luego de hacer referencia a los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares en los procesos de familia, y a las constancias delos expedientes incorporados como prueba, tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: la medida cautelar de reintegro incoada por el Sr. De Lucía tuvo acogida favorable en su oportunidad por los fundamentos vertidos en la resolución de fs, 93/97; que siempre estuvo en elánimo de la juzgadora considerar la urgencia en la adopción de medidas como la solicitada a fin de no consolidar situaciones de hecho que pueden perjudicar los intereses de los niños involucrados; que desde el año 2.011 se observa una grave disfuncionalidad en el matrimonio, habiendo el Sr. De Lucíainiciado innumerables causas ante el juzgado de origen en contra de su esposa; que en razón de la víaelegida por el accionante fue postergada la bilateralidad en lo que respectaal reintegrosolicitado y el pedido de atribución de responsabilidad parentalpeticionadoen la misma presentación habiendo entendido, respecto de esta últimapretensiónque era necesario contar con más elementos; que dicha bilaterilidad se cumplimentóa través dela presentación de la Sra. A. a fs. 119 y con la presentación del abuelo efectuada a fs. 121; que la conducta de ambos progenitores involucra a sus dos hijos y siendo que ellos son los responsables de su crianza y educación los han cosificado, no los han considerado como sujetos de derecho; que al conocerlos a los menores los observóangustiados,asustadoseinquietos, razón por la que dispuso la realización de una pericia a través del CAI la que da cuenta del grave conflicto que presentan los adultos responsables los que no preservaron ni preservan adecuadamente a sus hijos, involucrándolo en sus disputas.

S. magistrada si corresponde mantener la medida de reintegro resuelta o por el contrarioconservarla actual situación de J. y U. en unlugar donde se encuentran seguros, contenidos y donde pueden gozar de la tranquilidad necesaria para realizar el tratamiento sugerido por el CAI.y, responde que permitir que los niños continúen viviendo en Santiago del Estero es la decisión que contemplasuinterés superior,debiendo la Sra. A. asumir el rol de madre con más responsabilidad y siempre con miras asurevinculación con el progenitor, fomentando la comunicación con el mismo.

Respecto delSr. De Lucía, cuyo accionar califica de haber sido no asertivo, resalta que ha considerado un compartimiento estanco a la restitución de los niños a la provincia, separada de todas las cuestiones que coadyuvan al bienestar de los mismos, como lo es ladesolucionar el acuciante problema habitacional, una cuota alimentaria y todo lo necesario para un desarrollo saludable teniendo en cuenta que el progenitor posee un nivel de excelencia económica, en tanto que la progenitora no tiene trabajo.Afirma que en relación al tema resulta ilustrativa la audiencia celebrada el 15 de enero donde el Sr. De Lucía nada ofrece para propender al bienestar de los pequeños, decidiéndose que la Sra. A. con sus hijos permanezca en la vivienda del abuelo materno.

También funda su decisorio expresando que en dos oportunidades se le ha manifestado al Sr. De Lucíaqueno puede ostentar la guarda de sus hijos, ni provisoriamente, dado que presenta limitaciones para el ejercicio del rol paterno,yque desde la separación,el accionante ha consentido que sus hijos permanezcan con la Sra. A., sin solicitar la tenencia durante todo este tiempo, por cuanto si bien inicióun proceso a tales fines, a la fecha noseha corrido traslado de la demanda.

Asimismo, apunta la Juez a-quo,quesu deseo más profundo es que estos niños vivan en nuestra provincia, pero,lamentablemente,los adultos responsables los han llevado a un estado psíquico emocional de dimensiones inusitadas que la obliga a seguir la sugerencia vertida en el informe pericial practicado por la profesionaldel CAI quien aconseja se mantenga la situación actual de los menores.

II- A fs. 257/287 expresa agravios el apelante.

Luego de detallar exhaustivamente las actuaciones cumplidas en la causa y en los expedientes vinculados a la misma, que fueran remitidos como prueba a este Tribunal, plantea la nulidad de todo lo actuado desde fojas 187, aduciendo que se ha violando el principio de preclusión y de cosa juzgada.

En cuanto a lo primero, sostiene que solicitóel reintegro de dos niños a su domicilio detoda la vida y a su centro de vida en Mendoza, por haber sido trasladados ilícitamente por su madre a S. delE. y retenidos allí, y que habiéndose hecho lugar a su petición, por resolución que quedófirme, la demandada desconocióen tres oportunidades la misma. Agrega que habiendo pasado en autoridad de cosa juzgada dicho auto, en el caso, cabía únicamente su ejecución, debiendo precisamente el Juez extremar todos los medios racionales y efectivos para que los niños fueran reintegrados a su domicilio habitual.

Arguye que la cosa juzgada, tanto formal como material que se presentatornóa lo resuelto por la Juez de origen a fs, 93/97 con fecha 23/12/2014 en una sentencia que luego de quedar notificada y firme, entróen etapa de ejecución. Afirma que a partir de fs. 188,oportunidad en la quese incorpora el acta de fs. 187, la juez de primera instancia tergiversa todo el juicio que ella había sustanciado yresuelto, en lugar de insistir con el cumplimiento de la sentencia, en tanto que, toda otra cuestión, como tenencia, alimentos o visitas la Sra. A. debía canalizarlo por acción autónoma como asítambién si hubiera pretendido solicitar autorización de cambio de domicilio de los menores, en caso que el padre no consintiera dicho cambio.

Señala que a través de las actuaciones cumplidas a partir de fojas 187 la juzgadora modifica el objeto del juicio atentando contra su propia resolución, imprimiéndole al proceso un trámite funcional a la demandada, a quien califica de violadora de una ordenjudicial, legalizando dentro del proceso de restitución la situación de hecho que había creado ilegalmente la Sra. A..

Aduce que si bien en materia de familia hay decisiones judiciales que aunque firmes, en el tiempo son factibles de revisión, en donde la cosa juzgada material y formal no lo admite son en los temas que nada tienen que ver con la responsabilidad parental de ambos cónyuges como las relativas al respeto de la residencia habitual y el centro de vida de los niños, como sucede en el casoen donde estáen juego el domicilio que siempre tuvieron los menores.

Destaca que el cambio de domicilio habitual y centro de vida solo tiene dos vías posibles, o el consentimiento mutuo de los progenitores o una autorización judicial que asílo determine, por lo que una decisión unilateral de uno de los progenitores convierte el traslado y retención en una ilicitud que la Convención de la Haya, ley 23.857 condena ordenando la restitución inmediata.

Sobre este punto concluye que la resolución de fs. 93/97 por la que se dispuso el reintegro de los niños a M. es un decisorio judicial que tiene la autoridad de cosa juzgada y que por su naturaleza, aún en el fuero de familia, no es revisable y mucho menos por el procedimiento llevado a cabo por la juezinferior, por cuanto terminódeterminando los alcances de una responsabilidad parental lo que no podía ser objeto de tratamiento en esta causa que tenía por objeto el reintegro de los menores.

Solicita se declare la nulidad de todo lo actuado a partir defs. 187 y se remita la causa al subrogante legal a fin de que se cumpla la sentencia dictada a fs. 93/97.

En subsidio, solicita que el fallo impugnado sea revocado, por haber omitido la consideración de todas la pruebas que dieron fundamento a la resolución de fs. 93/97 dictada con tres meses de anterioridad, en especial los antecedentes psiquiátricos de A. y sus inconductas que originaron las denuncias que s encuentran agregadas por cuerda separada a esta causa.

Se queja por cuanto no se ha considerado que la progenitora no resulta capacitada para proteger, educar y cumplir con todos los derechos atinentes a la responsabilidad parental, siendo que él ha mantenido la integridad familiar junto a sus hijos durante los períodos en que debiópermanecerinternada en distintos nosocomios psiquiátricos.

Pone de resalto que, conforme a la propias manifestaciones de la Juez a-quo formuladas a fs, 193, cualquier cuestión de fondo como tenencia, alimentos, régimen de visitas que quería imponer A. en Santiago del Estero no eran objeto de la litis de reintegro, debiendo, por el contrario ser discutidas ante el Juez competente y dentro de las causas que se instaran por dichos objetos y que la intervención de la Juez de Santiago del Estero era ilegal y promiscua porque intentaba atraer una causa que había sido resuelta por la Juez competente, pretendiendo consolidar una situación de hecho ilegal de traslado ilícito.

Se agravia por cuantolaresolución apelada se funda en una pericia efectuada a los niños,en la...