Sentencia nº 254 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 28 de Septiembre de 2016

• Ponente: POLITINO - FERRER - ZANICHELLI
• Fecha de Resolución: 28 de Septiembre de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: ADOPCION - SITUACION DE ADOPTABILIDAD - DECLARACION JUDICIAL DE LA SITUACION DE ADOPTABILIDAD - MADRE DETENIDA

Fs. 291

Nº155/14/2F-254/16

``DINAF POR LOS NIÑOS AGUILERA MATEO Y ALFREDO POR MEDIDA CONEXA Y MEDIDA DE EXCEPCION.

Mendoza,28deSetiembrede2.016.

AUTOSY VISTOS :

Lospresentes autosarriba caratulados, llamados para resolver a fs.289 y habiéndose practicado sorteo a fs.290 y,

CONSIDERANDO:

I.-Los presentes autos se elevan a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.255 por M.A.A., en contra de la resolucióndictadaa fs.242/244 con fecha 12 de abril de 2016por la que se declaracomprobada la situaciónde adoptabilidad de los niños A.A. y Y.A., hijos biológicos de la primera.Se disponedarintervención al RUA y al EIA a fin de que realice el abordaje correspondiente con miras a evaluar la vinculación adoptiva más adecuada a la condición actual de los niños causantes, una vez que el decisorio adquiera firmeza.

Estima el iudex a quo queel caso encuadra en las previsiones del art. 607 inc. c del CCyC, por lo que resulta viable una declaración que implique el resguardo de los derechos de los niños causantes en especial el de acceder a una familia. Refiere a los lineamientos generales establecidos en dicha normativa y a las razones fundadas que existieron para separar a estos niños de su progenitora, habiéndose intentado durante un período más que prolongado asegurarles el bienestar dentro de su propia familia. Sin embargoagrega el juez de grado que,ni la progenitora,ni los integrantes delared familiar extensa,pudieron superar las limitaciones personales que en los hechos colocaban a A. y Y. en unestadoarriesgado de vulnerabilidad, dadas sus especiales condiciones de salud que requieren de la misma forma, especiales cuidados y modalidades de atención, por lo que considera que la progenitora abdicóen forma permanentedelos deberes yfunciones inherentes a la responsabilidadparental, justificándose por la misma y por laimposibilidad de mantener a sus pequeñoshijos en el contexto familiar, avanzar en miras a procurarles a estos últimosla satisfacción de sus derechos a acceder a una familia, a fin de dejarles abierta la posibilidad deproveerles una familia adoptiva.

C. se ha comprobado con creces la situación fáctica que atraviesan los niños a los fines de declarar judicialmentesusituación de adoptabilidad.

II.-A fs.276/277expresa agravios laapelante.

Afirmaqueen la actualidad se encuentra imposibilitada de revincularse con sus hijos, debido a su detención en carácter de procesadasinsentencia. Que es a instancia de su abuela R.I., su hermana M.F. y su tío R.A. que pretende que los niños queden a cargo de los mismos a la espera de su salida del complejo penitenciario. Sostiene que la Dinaf no explicóporquéno incluyóalosparientesmencionadosen las medidas y procedimientos previstos por la ley 26.061 como posibles guardadores. Observa queno se ha realizado ninguna apreciación en relación aestas tres personas que forman parte de su familia extensa.

R. del informe del CAI Trabajo Social de fs. 198 se recomienda facilitar el acompañamientoprofesionalde la dinámica familiar a la bisabuela y tíosde los niños,lo que no se hizo y por el contrario se impidióla visita querealizabanal lugardondeestánalojados.

O.A. no se interiorizócon esta parte de la familia,no ofrecióvinculación,y recién consucontestaciónde fs. 166 comenzóa trabajar con ellos a fin de evaluarlos como posibles guardadores. Admite que si bien es cierto que losfamiliares propuestos se encuentran limitados en sus habilidades y competencias necesarias para el cuidado de losniños, de los informes surge claramente que guardan una vinculación afectiva con los mismos y poseen motivación para hacerse cargo de ellos. Insiste en la necesidad de buscar esta posibilidad de vinculación con la familia biológica y que si el organismo solicitante hubiera indagado sobre esta parte dela familia a su debido tiempo, tal vez hoy no estaríamos hablando de esta declaración de adoptabilidad.

Destacaque la realidad muestra que la progenitora estáimposibilidad de poder vincularse con sus hijos en la actualidad;quelos familiares propuestos están vinculados afectivamente pero limitados en sus habilidades y competencias para su cuidado,y que la declaración de adoptabilidad impedirápoder trabar esa vinculaciónafectiva,por la incapacidad de quienes tenían la obligaciónde indagar en la familia extensa de los niños.

III.-A fs. 282 contestael Dr. S.R. por laDI.N.A.F.,ratificando F.L. a cargo de la Dirección de Cuidados Alternativosy solicita el rechazo del recurso articulado.

Manifiesta queel escrito apelatorio coincide casi en su totalidad con el escrito en el cualla progenitoracontestóel traslado del pedido de declaración de adoptabilidad.Destacaquesi biense propusoa la tía materna delos niños F.A., al tío abuelo R.A. y a su bisabuela materna R.I.,ellos fueron evaluados por los profesionales del CAI con resultados contundentese igualmente en los informes delCAI Trabajo Social.

Refiere asimismo a la audiencia con los niños y a la inexistencia de vinculación alguna de los mismos con las personas propuestas por la progenitora.

Remite al dictamende la Asesora con el cual coincide,ya queasevera quelas personas propuestas por la madre no reúnen las condiciones básicas para hacerse cargo del cuidado de los niños,ni siquiera con el apoyo del Estado.

Reafirma que debe prevalecer su superior interésy lo que mejor garanticeque puedan vivir en un ambiente sano, como adultos responsables.

Señala queha quedado acreditado que existieron razones más que fundadas para adoptar oportunamente una medida de excepciónque separara a A. y a Y. de su madre, como asítambién que durante un largo períodoquizás más del necesario- se intentóque su propia familia y/o red familiar extensa los pudieran proteger y garantizarles un bienestar.

IV.-A fs. 287evacuael Ministerio Pupilar la vista conferida y solicita por las razones que expresa a las que nos remitimosad brevitatis causa, la confirmación del decisorio impugnado.

V.1.-Previo a todocabe advertir que el juez a quo ha aplicado correctamente al caso de autos las disposiciones del CódigoCivil y Comercial de la Nación, Ley N°26.994 promulgada según Decreto 1795/2014,publicado en el Boletín Oficial N°32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N°27.077,cuyoart. 1°sustituyóelart. 7°de aquélla,y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1°de agosto de 2015.

En tanto y tal como lo hemossostenidoen diversos precedentes, en el caso se presenta unasituaciónen curso de ejecución,pues al momento de la entrada en vigencia del nuevo Código no había sido resuelta la situación de los niños causantes y por lo tanto la decisión tendiente adeclararo no suadoptabilidaderauna situación que no se encontraba agotada, debiendoasíeljuez de origenexpedirseacerca dela cumplimentación delos presupuestos que autorizanaquélladeclaración,al igual que este Tribunal en grado de revisión.

Tal como lo afirma uno de los miembros de la ComisiónRedactora,laDra. A.K. de C., los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino queprolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. K. de C., A., ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 20).

Es por ello que luce correctala readecuación del proceso y el dictado de la resolución apelada, de conformidad con las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, tanto en cuanto a las normas procesales contenidas en el mismoque resultan ser de aplicación inmediata, como en cuanto al fondo de la cuestión, esto es,ala situación de adoptabilidad.

V.2.-Vertebrado lo cuales dable señalar queel art. 607 del CCyC,aplicable en la especie,establece:``la declaración judicial dela situación de adoptabilidad se dicta si: a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximode treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento; c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomóla decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentrodel plazo de veinticuatro horas. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste. El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.

Tal como lo expresara esta Cámaraen autos N°36.107/01-468/13 caratulados ``Compulsa Expdte.N°35.357/01 ``N.N.hijo de Estela Lorca p/Medidas Tutelares(fallo del07/08/2014, LA09-208),enel código derogadono se preveía un marco procesal específico para declarar el estado de desamparo moral y material de un menor de edady su consecuente adoptabilidad.

En...