Sentencia nº 478 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 24 de Octubre de 2016

• Ponente: POLITINO - FERRER - ZANICHELLI
• Fecha de Resolución: 24 de Octubre de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD - RESPONSABILIDAD PARENTAL

Fs. 318

En la Ciudad de Mendoza, alos veinticuatro días del mes de Octubre de 2.016,se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces EstelaInésPolitino, G.F. y C.Z. traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N°359/13/5F-478/15caratulada ``O.E.P. POR SU HIJA MENOR L.O.A.P.C.L.R.I.G.F.P.P.. PATRIA POTESTAD , originaria delQuintoJuzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.244por el demandado en contra de la sentencia de fs.238/242por la que seacoge la demanda y se priva al Sr. I.G.F.L.R. de la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental en relación a su hija A.P.L.O., correspondiendo en forma exclusiva a la madre Sra. E.P.O.. Ordena que, firme el decisorio, se proceda a su inscripción como nota marginal en la partida de nacimiento de Abril, debiendo oficiarse para su toma de razón. Impone las costas al demandado vencido y regula honorarios profesionales.

Habiendo quedado en estado los autos a fs.317se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. P.,F.Z..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia,seplantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA:¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: C..-

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ESTELA I.P. DIJO:

I.-El demandado apela a fs. 244 la sentenciarecaída a fs.238/242 en la que se hace lugar a la demanda impetrada, privando al Sr. I.G.F.L.R. de la responsabilidad parental en relación a su hija A.P.L.O., en la titularidad y el ejercicio de la misma, correspondiendo en forma exclusiva a la Sra. E.P.O., madre de la niña, la responsabilidad parental sobre aquélla.

Para así resolver la iudex a quo tuvo en cuenta que de la valoración de la prueba rendida surge una inacción del Sr. L., ya que si bien él manifiesta que la progenitora ha impedido el contacto con la niña no ha probado que hubiera pretendido dejar sin efecto ese impedimento, con ningún tipo de acción, por ejemplo, ejecución del régimen de visitas, como tampoco ha demostrado que hubiera cumplido con su obligación alimentaria, tal como se comprometió en la contestación de la demanda, cuando afirmó que depositaría el monto de la cuota en la cuenta de la actora, por lo que entiende que no ha demostrado de ninguna manera lo expuesto y defendido por él. Estima que los deberes no cumplidos y los derechos no ejercidos por el progenitor lo hacen pasible de una sanción como la solicitada por la actora, ya que la abdicación de su rol de padre lo coloca en una situación jurídica de transgresión con la norma del art. 264 del Código Civil. Advierte que se encuentran acreditados los extremos previstos en el art. 307 del CC inc. 2, correspondiendo privar a L. de la patria potestad con relación a su hija Abril. Recalca que esta sanción es reversible, siempre que las circunstancias sobrevinientes demuestren que, en beneficio e interés de la niña, se justifique su restitución, lo que dependerá de la actitud del progenitor y de lo que él pueda hacer en lo humano y personal, siendo que en su voluntad y accionar estará el resultado final de este conflicto jurídico.

II.-A fs.252/256funda su recursoel apelante.

Se agravia de la errónea aplicación del principio constitucional del interés superior del niño, ya que si bien la iudex reconoce que la privación es una medida de protección para casos concretos de peligro y gravedad manifiesta en resguardo del niño, sin embargo concluye en la privación de patria potestad con evidente carácter sancionatorio, omitiendo la regla fundamental del interés de la niña en juego, en tanto sólo formula un juicio abstracto del mismo, sin sopesar las posibles repercusiones positivas y negativas que traería aparejada la resolución adoptada, en tanto no existen evidencias de que el padre represente algún potencial riesgo o perjuicio en la situación actual que aconseje disponer de una medida tan extrema y que, por el contrario, lo que más convendría a los intereses de Abril, es alentar y propiciar un cambio en la relación, pues el decaimiento de la función parental amortigua la responsabilidad en lugar de estimularla, siendo que en el caso no se advierten razones objetivas que permitan avizorar los hipotéticos beneficios que podría traer aparejada la privación solicitada con las graves consecuencias que conlleva.

Se agravia de la falta de valoración de determinadas pruebas, de las cuales surge que existieron verdaderos obstáculos que imposibilitaron el normal desenvolvimiento de la relación paterno filial. Así dice que, la actitud reiterada de la actora de obstaculizar el contacto entre padre e hija, se acredita con las amenazas verbales que recibió de parte de su pareja, las que dieron lugar al expediente penal N° P-97572/09 caratulados ``F. c/…por Amenazas simples . Si bien la causa fue conciliada, la misma acredita la existencia de conflictos entre quienes detentaban de hecho la tenencia de la menor, esto es, entre la familia ensamblada de la que forma parte la niña, y su padre biológico, siendo que éste último quiere intervenir en forma activa en la vida de su hija Abril.

Sostiene que, igualmente, se omitió ponderar que en las testimoniales de L. y S. se alude a las amenazas recibidas de la pareja de la madre y, del testimonio de fs. 184, que en diversas oportunidades la niña fue negada al demandado.

Otra prueba que estima omitida es la documental de fs. 16, que da cuenta de la presencia del progenitor en el bautismo de Abril, hecho que había sido negado por la parte actora y que aparece reforzada por la testimonial de fs. 184 in fine y por los testigos ofrecidos por la actora a fs. 175 y fs. 178.

Se agravia de la errónea valoración de la prueba testimonial del abuelo paterno A.L., en tanto dice que la juez se posicionó en una idea negativa de la misma, sin considerar los dichos más sinceros, aludiendo a un supuesto desapego del mismo respecto de Abril, ya que no sabe bien ni la edad, ni la fecha de nacimiento de la niña. Asevera que el litigio judicial tiene como partes a los progenitores de la niña, siendo indistinto a estos efectos cuál es la actitud del abuelo paterno para con la niña y en caso de tener en cuenta tal circunstancia, la testimonial ha sido valorada de manera parcial, infiriendo el desapego sin considerar que se trata de una persona de edad avanzada y seguramente nerviosa al momento de declarar y que manifestó expresamente su deseo de ver a su nieta.

Se queja de la merituación parcial de la prueba, pues para la a quo solo un testigo declara que el demandado le hizo el cumpleaños en casa, con toda la familia paterna, cuando, dice, surge palmariamente de la declaración de los tres testigos de fs. 180, 181 vta. 182 y 184 que tal circunstancia es real y que también se refleja con las fotografías aportadas, las que habrían sido omitidas (fs. 18/19).

Otra de las quejas reside en la errónea aplicación del artículo 307 inc. 2 del CC, hoy art. 700 del CCyC, en tanto se trata de un supuesto excepcional, que supone la existencia de hechos graves, debiendo concurrir actuaciones u omisiones que se originen deliberadamente para eludir obligaciones propias de la paternidad, como producto de una actitud declinante de la misma y que vuelvan indigno al progenitor de ejercer las funciones inherentes a la paternidad, y que, al efectuar esta apreciación, se debe partir de la premisa de que la medida perseguida significa para el hijo la pérdida de las relaciones naturales con su padre o madre, con la consiguiente supresión de la riqueza espiritual que supone saberse protegido de sus afectos.

Por último se agravia en cuanto la sentencia vulneraría el derecho de Abril a la coparentalidad que, como tal, integra el haz de los derechos constitucionales de los padres y prioritariamente el derecho a la identidad de la niña que es aún pequeña, pero que tiene un padre biológico que tiene voluntad de ejercer su responsabilidad parental, que no se allanó a la demanda, la contestó y produjo prueba, presentó alegatos, apeló la sentencia y expresó agravios contra la misma, siendo todos estos hechos demostrativos de su interés en mantener el vínculo con su hija y siendo que la privación de la patria potestad debe constituir el último recurso del Estado en el esquema de la relación paterno filial.

III.-A fs. 260/263 contesta la apelada el traslado conferido. Solicita en primer término que se declare desierto el recurso por insuficiencia recursiva y, en subsidio, contesta, solicitando por los motivos que expresa, a los que me remito ad brevitatis causa, el rechazo del recurso articulado.

IV.-A fs. 273 obra dictamen del Ministerio Público quien considera que respecto al fondo debe rechazarse el recurso sin perjuicio de adecuar la sentencia a la legislación vigente.

V.-A fs. 276 se fija audiencia para que la niña Abril sea oída por el Tribunal en presencia de la Asesora de Menores y de una profesional del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario calificada en psicología infanto juvenil, la que se concreta a fs. 281.

VI.-A fs. 286 el Ministerio Pupilar solicita que, como medida de mejor proveer se practique evaluación psíquica por intermedio del CAI Sector Salud Mental, al demandado y a la niña Abril, lo que se provee favorablemente a fs. 287.

A fs. 292 se agrega la pericia psíquica practicada a I.L., la que se pone a disposición de las partes por el término y a los efectos de ley.

A fs. 297 la actora apelada observa la pericia y a fs. 300 la experta contesta la misma.

A fs. 303 se agrega la pericia psicológica de la niña Abril, la que también se pone a disposición de las partes a los efectos de ley.

A fs. 306 la actora observa la misma y a fs. 309 hace lo propio el apelante.

A fs. 312 contesta la perito las observaciones efectuadas.

VII.-La Asesora de Menores dictamina a fs. 314/315 que, siendo que la privación de la responsabilidad parental es una medida...