Sentencia nº 360 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 23 de Diciembre de 2016

• Ponente: ZANICHELLI - POLITINO - FERRER
• Fecha de Resolución: 23 de Diciembre de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: NULIDAD PROCESAL - INCIDENTE DE NULIDAD - RECHAZO IN LIMINE

Fs.204

Nº167/13/8F-360/16

``CASADO, M.L.C.P.H., EDUARDO OSCAR P/ TENENCIA

Mendoza, 23 de Diciembre de 2016.

VISTOS :

Los autos N°167/13-8F caratulados ``CASADO M.L. C/ PEREZ HERRANZ EDUARDO OSCAR P/ TENENCIA, llamados para resolver a fs. 200,

CONSIDERANDO:

I- En contra de la resolución dictada a fs. 158/161y aclaratoria de fs. 166porla que sedesestima el incidente denulidad planteado en subsidio a fs. 151 vta./153,la parte actoraa fs. 167, por medio de apoderado, interpone recurso de apelación.

Para asídecidir la juez de gradotuvo especialmente en cuenta que el recurso de reposición es incompatible con el incidente de nulidad, enelsentido que el primero supone una providencia válida que la parte sostiene que es errónea, mientras que la nulidad supone que es un acto formalmente defectuosoque carece de validez por dicha razón y siendo que el recurso de reposición significa impugnar el error de interpretación o justicia del acto, ello implica reconocer su validez formal por lo que resulta inadmisible plantear en subsidio del recurso de reposición un incidente de nulidad.

II- A fs.176/182 funda su recurso laapelante.

Luego de efectuar una reseña de los antecedentes que obran en la causa, arguye que la resolución impugnada, al desestimar el incidente de nulidad por haber sido interpuesto en subsidio del recurso de reposición, afectalas garantías esenciales de defensa en juicio y debido proceso.

Se remite a la presentación de fs. 149/153 en punto a los fundamentos expresados para la procedencia del incidente de nulidad y aclara que, los remedios procesales fueron interpuestos uno en subsidio del otro,lo que es admitido por la jurisprudencia que cita,la que se basa en que el objetivo del incidente de nulidad es asegurar la garantía de la defensa en juicio la que puede ser violada mediante una resolución errónea. Agrega que el planteamiento previo del recurso de reposición para procurar la subsanación de un error in iudicando no puede invalidar por síel remedio procesal articulado en subsidio,ya que éste también señalaun error en la resolución atacada, aunque con diferentes efectos y, que el recurso de reposición no puede implicar una renuncia a la articulación de la nulidad, por cuanto la renuncia de derechos no se presume y la interposición de la nulidad en subsidioevidencia expresamente lo contrario a esa renuncia.Dice, además, que el planteamiento en subsidio no estáprohibido por la ley adjetiva y que en ciertos casos es difícil precisar cuándo un error es in iudicando y cuándo in procedendo

Citando doctrina que considera aplicable al caso, señala que los recursos de apelación y de nulidad no difieren en su naturaleza puesto que la mayorías de los código rituales disponen que el recurso de nulidad se interpondrájuntamente con el de apelación por lo que sies posible interponer ambos conjuntamente, no se explica la razón por la que no se puede deducir el de reposición con la doble finalidad.Destaca que en el caso la reposición y la nulidad no se plantearon en forma conjunta sinosubsidiariay si la juez a-quo hubiera dado curso después de resolver la reposición a la incidencia de nulidad, tramitado el mismo se hubiera acogido dichaincidencia dejando sin efecto el decreto que motivóla interposición.

Sostiene que corresponde el rechazo in límine del incidente de nulidad en caso de ser manifiesta su improcedencia de conformidad a lo establecido por el art. 94 inc. IV del C.P.C., cuandoexiste unaomisión formal lo que ocurresi se interpone ya vencido el plazo o no se hubiera fundado o acompañado toda laprueba instrumental necesaria, es decir, cuando no se cumplen los requisitos previstos por los arts. 92, 93 y 94 del C.P.C. para interponerlo.

Solicita se revoque la resolución impugnada y en su lugar se ordene a la juez de gradoquede...