Sentencia nº 27197 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 16 de Septiembre de 2015

• Ponente: GAITAN - BERMEJO - MARIN
• Fecha de Resolución: 16 de Septiembre de 2015
• Emisor: Segunda Circunscripción
• Materia: CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - DISOLUCION DEL MATRIMONIO - DIVORCIO - DIVORCIO CONTRADICTORIO - INTERPRETACION Y APLICACION DE LA LEY - APLICACION TEMPORAL DE LA LEY - CUESTION ABSTRACTA - GASTOS DEL PROCESO - COSTAS

Expte: 27.197

Fojas: 138

San Rafael, 16 de setiembre de 2.015.-

A U T O SÂ Â YÂ Â V I S T O S:

Estos autos n° 27.197/19.973/11, caratulados: "MARTÍNEZ

OS-CAR A. C/ MÓNICA CABRAL P/ DIVORCIO V. CONTENCIOSO", originarios del

Juzgado de Familia de General Alvear, de esta Segunda Circunscripción Judicial,

llamados autos para resolver a fs. 136, y

C O N S I D E R A N D O:

1. ANTECEDENTES Y RECURSO

   Surge de las actuaciones:

   A fs. 18/19, en fecha 17/10/2011, compareció el Sr. Oscar

   Alberto MartÃnez, promoviendo demanda de divorcio vincular a los términos del

   art 214 inc. 2 del Código Civil -separación de hecho sin voluntad de unirse- en

   contra de la Sra. Mónica C..-

   A fs. 47/49, en fecha 19/03/2012, contestó demanda la Sra.

   Mónica C., solicitando su rechazo, y asimismo introdujo reconvención por la

   causal subjetiva del art. 202 inc. 4 del Código Civil -injurias graves- .-

   A fs. 52/56, en fecha 16/04/2012, contestó reconvención el

   Sr. O.M., solicitando su rechazo.-

   A fs. 86 y vta., en fecha 29/08/2013, la Sra. Jueza de

   Familia dictó auto de admisión y sustanciación de pruebas. Entre otras

   cuestiones, ordenó que la prueba que no fuese de producción oral se produjera

   antes del dÃa 27/09/2013; fijó audiencia de vista de causa para el dÃa

   17/10/2013; y limitó la prueba testimonial ofrecida por la demandada a sólo dos

   testigos, de acuerdo a las facultades de los arts. 46 del C.P.C. y 83 de la Ley

   6.354.-

   La apoderada del actor se notificó de tal resolución en el

   expediente, en fecha 17/09/2013, conforme constancia de fs. 87.-

   A fs. 88 y vta., la parte actora dedujo recurso de apelación

   en con-tra del auto de admisión y sustanciación de pruebas.-

   La Sra. Jueza a-quo calificó el recurso como reposición, y

   corrió vista a la demandada.-

   Incidente de nulidad

   A fs. 91/92, en fecha 04/10/2013, y luego de ser notificada

   de la vista del recurso de reposición, la parte demandada dedujo incidente de

   nulidad en contra del auto de admisión y sustanciación de pruebas.-

   El primer argumento sostenido se vinculaba a la falta de

   notifica-ción por cédula de tal resolución, en infracción al art. 68 inc. XIII,

   V, X y XLV. Manifestó que tal ausencia de notificación perjudicó a su parte,

   por haberse visto impedida de concretar las diligencias de prueba.-

   El otro argumento se encontraba referido a la omisión de

   tres testigos ofrecidos, sin fundamento alguno.-

   A fs. 99/100 contestó traslado del incidente de nulidad la

   parte actora.-

   Resolución apelada

   A fs. 104 y vta., en fecha 27/02/2014, la Sra. Jueza de

   Familia rechazó el incidente de nulidad interpuesto por la demandada,

   considerando que no se ha-bÃa incurrido en vicio de forma alguno, ni violación

   de ninguna norma procesal en el dictado de la resolución atacada. Que tampoco

   podÃa tenerse por cumplida la exigencia de la invocación de interés jurÃdico

   derivado de un perjuicio cierto, ya que la nulidiscente debÃa precisar el

   perjuicio concreto sufrido y las defensas que no pudo producir, extremo no

   cumplido en la presentación. Que debÃan las partes proceder a la notificación

   por cédula del auto de fs. 86 y vta., en virtud de la carga que les

   correspondÃa. Que no podÃa hablarse válidamente de indefensión. Impuso las

   costas a la incidentante, por resultar vencida.-

   Fundamentos del recurso

   A fs. 108, la demandada dedujo recurso de apelación en

   contra de la resolución precedente, fundando el mismo a fs. 116/118 y vta.-

   Alegó que sà se incurrió en un vicio de forma, atento a que

   se in-cumplió con la manda del art. 68 del C.P.C., de notificar por cédula el

   auto de admisión y sustanciación de prueba, que determinaba un plazo exiguo

   para la integración de la prueba. Que la notificación estaba a cargo del

   Tribunal o de la actora que habÃa impulsado el procedimiento. Que su parte

   estaba liberada del control del expediente, por la paralización en que se

   encontraba. Que recién tomó conocimiento al notificársele un traslado de un

   recurso de reposición, y ya vencido el plazo para producir la prueba no oral. Que

   allà radicaba el perjuicio y su interés.- Â

   Se agravió en segundo lugar de la limitación del número de

   testigos ofrecidos, por tratarse de un proceso ordinario, con amplio marco de

   conoci-miento, que no podÃa ser modificado por el Tribunal. Que resultaba

   improcedente la exclusión de los testigos por causa de parentesco. Citó

   jurisprudencia.-

   Corrido traslado de la fundamentación del recurso a la parte

   actora, no contestó.-

2. LA SOLUCIÓN DEL CASO:

   La aplicación de las normas del Código Civil y Comercial de

   la Nación a los procesos de divorcio en trámite

   a.- Habiendo entrado en vigencia el pasado primero de agosto

   el Código Civil y Comercial sancionado por Ley 26.994, que destierra de nuestra

   legislación el divorcio con expresión de causa, y tratándose el presente caso

   de un proceso contencioso fundado en causales objetiva y subjetiva, iniciado

   bajo la vigencia del código derogado, necesariamente se impone que abordemos

   preliminarmente la cuestión relativa a la eventual aplicación de la nueva ley,

   puesto que tal circunstancia resultará determinante para la solución del asunto

   traÃdo mediante el recurso de apelación.-

   Como es sabido, el nuevo código -casi idénticamente al

   anterior- dispone en su art. 7º: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes

   se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurÃdicas

   existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,

   excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no

   puede afectar derechos amparados por garantÃas constitucionales. Las nuevas

   leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con

   excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de

   consumo”.-

   En lo que se refiere a la interpretación del art. 7º del

   Código Civil y Comercial vigente, en relación a los procesos de divorcio sin

   sentencia firme -como el presente-, se han suscitado posiciones enfrentadas,

   que intentaremos reseñar brevemente.-

   Por un lado, se han alzado autorizadas voces que propugnan

   la aplicación inmediata del nuevo régimen, como la de la Dra. K. de

   C., quien en una reciente obra sostiene que “las sentencias que se dicten

   a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni

   culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la

   culpa o la inocencia no constituyen la relación; son efectos o consecuencias y,

   por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva, todos los

   divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada

   en vigencia, se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando

   exista decisión de primera instancia apelada. Dicho de otro modo, el CCyC tiene

   aplicación a todo juicio sin sentencia firme” (K. de C., AÃda,

   “La aplicación del código civil y comercial a las relaciones y situaciones

   jurÃdicas existentes”, Ed. R.C., 2015, p. 136).-

   En términos que complementan lo anterior, la jurista

   mendocina ha afirmado que “para que haya divorcio, se requiere sentencia (arts.

   213.3 del Cód. Civil y 435 inc. c del Cód. Civil y Comercial); se trata de una

   sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a

   un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay

   divorcio, lo que implica … que después del 1/8/2015 si el expediente que

   declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de

   primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe

   revisar esta decisión a la luz del Código Civil, porque está extinguiendo una

   relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el Código Civil y

   Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso” (K. de C., AÃda,

   “El artÃculo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los

   que no existe sentencia firme”, La Ley online AR/DOC/1330/2015). Asimismo: “La

   extinción...