Sentencia nº 51703 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 18 de Agosto de 2016
| Ponente | MÁRQUEZ LAMENÁ, MASTRASCUSA Y COLOTTO |
| Fecha de Resolución | 18 de Agosto de 2016 |
| Emisor | Primera Circunscripción |
| Materia | DAÑO PUNITIVO - MULTA CIVIL - PROCEDENCIA - PRUEBA - CARGA DE LA PRUEBA |
Expte: 51
Expte:
51.703
Fojas:
297
En Mendoza, a los diecisiete
dÃas del mes de agosto de dos mil dieciséis, reunidos en la Sala de Acuerdos,
los Sres. Jueces de es-ta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas de Paz y T., trajeron a deliberar para resolver en definitiva
los autos Nº 51. 703 â 252.371 caratulados âL., L.N.¡s c/ Swiss
Medical S.A. p/ daños y perjuiciosâ, ori-ginarios del Primer Tribunal de
Gestión Judicial Asociada de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud del
recurso de apela-ción interpuesto a fs. 240 por la demandada y por la adhesión
al recurso efectuada por el actor al responder agravios.
           Llegados
los autos al Tribunal, la demandada fundó su re-curso a fs. 247/266 y el actor
su adhesión a fs. 276/280, debi-damente respondidos ambos recursos, quedando
luego la causa en estado de sentencia.
           Practicado
el sorteo de ley quedó establecido el siguiente or-den de estudio: D..
Márquez Lamená, M. y C..
           En
cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y
141 del CPC, se plantearon las siguien-tes cuestiones a resolver:
           PRIMERA
CUESTIÃN:
           ¿Es
justa la sentencia apelada?
           SEGUNDA
CUESTIÃN:
           Costas.
           A
LA PRIMERA CUESTIÃN EL DR. MÃRQUEZ LAMENÃ DIJO:Â Â Â Â Â Â Â Â Â
           I.
La sentencia venida en apelación admitió parcialmente la demanda presentada por
el actor, condenando a la accionada a reintegrar prestaciones médicas que el
actor pagara en su mo-mento y a resarcir el daño moral sufrido por éste,
descartando el reclamo por daños punitivos.
           II.
La demandada se alza contra la sentencia, vertiendo los siguientes agravios:
           a)
Infundado rechazo de la falta de legitimación activa opuesta. Se queja porque
el juez haya sostenido que la legitima-ción estarÃa confirmada por la conducta
de Swiss Medical S.A. al responder la carta documento cursada por el actor. Tal
acción no puede construir legitimación de la nada (âex nihiloâ, expresa), por
el solo hecho de contestar una carta documento. De cualquier modo reconoce que
la esposa del actor, que trabaja en IMPSA, lo incluyó a su marido como beneficiario
del plan médico y señala que es indudable que ha tenido lugar la figura
jurÃdica de la esti-pulación a favor de tercero. Ahora bien, el actor no es
promitente ni estipulante. Tacha a la sentencia de arbitraria.
           b)
Errónea aplicación e interpretación de la ley 26.682. IMP-SA concertó con Swiss
Medical S.A. un convenio corporativo. Por el cual se darÃa cobertura médica a
la nómina de beneficiarios que denunciara esa empresa. Ni IMPSA (por no ser una
empresa de medicina prepaga) ni ese convenio suscripto resultan alcanzados por
la ley 26.682.
           c)
Inaplicabilidad de la ley de defensa del consumidor. IMP-SA no es un consumidor,
con lo que dicho convenio no está al-canzado por la ley 24.240. Se trata de un
contrato entre empre-sas, que escapa del sistema de protección al consumidor.
           d)
Indebida interpretación del plan de cobertura del actor. El juez ha soslayado
que el actor es beneficiario de un plan del tipo cerrado, en donde las
prestaciones deben hacerse a través de la red de profesionales correspondientes
al plan convenido y con los profesionales y centros contratados por Swiss Medical
S.A. El plan del actor no es uno con reintegros. La obligación de Swiss Médical
S.A. lo es respecto de prestaciones y no de prestadores. Ni el PMO (Programa
Médico Obligatorio) ni las leyes 24.754 y 24.901 obli-gan a una cobertura
elegida a dedo por el afiliado, sino al sumi-nistro de servicios médicos
obligatorios los que deben prestarse a través de la red contratada a tal fin
por la empresa de medicina prepaga. Cita previsiones reglamentarias y
jurisprudencia en apo-yo de su crÃtica.
           e)
Omisión de acreditar la falta de idoneidad o improceden-cia de los prestadores
de Swiss Medical S.A. El actor no
acreditó-que los profesionales de la red no sean idóneos para la cirugÃa que
necesitaba. En tal punto es revelador el fallo que cita el propio juez: âMazuchelli
c/ Omint p/ amparoâ. La juzgadora ha fallado contra sus propios actos y sólo
basó su decisorio en la convenien-cia de que la cirugÃa fuese hecha por el profesional
que eligió el actor. La pericia médica no ha demostrado que el profesional
ele-gido por el actor fuese el único que podÃa llevar a cabo la práctica
médica.
           f)
Inaplicabilidad del nuevo Código Civil y Comercial. El nue-vo código no puede
aplicarse al caso, pues es una cuestión regida por el Código de Vélez. Todo lo
ocurrido se desarrolló al amparo del código derogado. La juzgadora ha aplicado
una ley retroacti-vamente a una situación jurÃdica ya consumada.
           g)
Omisión de aplicar el Reglamento General de contrata-ción, que en su artÃculo
10.5 señala que S.M. no recono-cerá ni reintegrará a sus asociados
pagos realizados a otras insti-tuciones o profesionales que no pertenezcan a su
listado, aún cuando correspondieren a prestaciones que no se pudieren reali-zar
a través de sus prestadores, con la sola excepción de los casos expresamente
previstos en el plan suscripto por el afiliado. El Dr. Montes, profesional que
eligió el actor, no está en su lista de pres-tadores. No surge que la
prestación requerida tenga âapropiabili-dadâ (sic) médica, pues no se desprende
de la pericia de autos. In-cluso la apelante impugnó tal pericia por falta de
fundamentos técnicos.
           h)
Se queja de que la sentencia admita el reintegro de gastos cuando éstos no
fueron probados por recibos, sino que sólo se ha agregado facturas con la
denominación âClÃnica Montesâ, instru-mentos mediante los que un tercero
presupuesta un servicio o prestación, que luego debe ser cancelada mediante la
emisión de un recibo. No siendo asÃ, no se demuestra el pago efectivizado por
el actor.
           i)
Incorrecta admisión y cuantÃa del daño moral. El rubro no debió ser admitido y
la cuantÃa es demasiado. La alteración disva-liosa del bienestar psicofÃsico
debe presentar cierta magnitud para ser reconocida como daño moral. Un malestar
trivial, propio del riesgo cotidiano de la convivencia, nunca lo puede
configurar. Cita jurisprudencia de la Corte bonaerense. La sentenciante ha
valora-do el concepto en forma general y abstracta, omitiendo qué
cir-cunstancias concretas sustentarÃan el daño moral.
           j)
Indebida tasa de interés aplicada. La sentencia manda a aplicar tasa activa
Banco Nación, cuando en realidad debió apli-car una tasa pura del 6 % anual,
teniendo en cuenta que las par-tidas de condena fueron expresadas a valores
actuales. Lo decidi-do importa enriquecimiento sin causa puesto que las tasas
ban-carias, aún la pasiva, tienen en cuenta la desvalorización moneta-ria y hasta tasas de riesgo e incobrabilidad. A
su vez se queja de la aplicación de la tasa de ley 4087 que considera altÃsima.
           k)
Excesiva regulación de honorarios. Sostiene que es eleva-da la regulación
efectuada a la dirección letrada del actor y de-nuncia que no se han ponderado
las pautas de la ley arancelaria. Argumenta que el Pacto Fiscal establece que
los honorarios judi-ciales deben regularse guardando relación con el número de
horas trabajadas y no con el monto de la demanda o sentencia. No hay relaciones
entre las horas insumidas y la regulación. El hecho de que la sentencia
desestime el reclamo por daño punitivo demues-tra que la tarea de los abogados
de la actora no fue eficaz y la re-gulación practicada exorbita su actuación.
Se queja también de los honorarios periciales, por considerar que no guardan
propor-ción con los trabajos efectivamente rendidos, ni han tenido inci-dencia
en la condena.
            III. Luego de rechazar cada uno de los
argumentos y crÃticas pronunciados por Swiss Medical S.A., el actor adhiere al
recurso de su contraria, cuestionando la sentencia en cuanto rechazó su reclamo
por daños punitivos.
           El
juez se equivoca cuando razona que no se produjo el re-quisito del abuso de
poder con notoria indiferencia o desprecio hacia los derechos individuales o de
incidencia colectiva. Se queja que la magistrada exija la prueba de conductas
similares y repeti-das de la demandada, lo que califica como prueba imposible dado que el contrato de medicina prepaga se
desarrolla en reserva. La demandada ha violado el derecho a la información y
desatendió la cobertura de una grave patologÃa, debido a que nunca le habÃa
suministrado las caracterÃsticas del plan de salud. Con el fin de tomar
conocimiento en forma certera del vÃnculo contractual, soli-citó como medida
previa la remisión del contrato, entregando la accionada una copia incompleta
del reglamento General y en vir-tud de ello solicitó el daño punitivo al
ampliar la demanda. La demandada ha incumplido el deber de información y de
colabora-ción con el proceso, pues tampoco aportó las facturas que se
en-cuentran en su poder que documentan los gastos que realizó, por lo que
solicita la aplicación del art. 182 inciso 3° del CPC. Denun-cia que la falta
de información subsiste. S.M. incumplió deliberadamente el contrato y
se enriqueció sin causa al no des-embolsar el dinero necesario para cubrir una
patologÃa oncológica incluida en el PMO y que por contrato debÃa satisfacer. La
con-ducta de la demandada ha sido muy grave en la urgencia y con...
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