Sentencia nº 62 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 1 de Octubre de 2015

• Ponente: ZANICHELLI - POLITINO - FERRER
• Fecha de Resolución: 1 de Octubre de 2015
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - CUIDADO DE NIÑOS - CUIDADO PERSONAL - CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO

Fs. 286

M., 1 de octubre del 2.015.

VISTOS:

Los autos N° 2442/10/5F-62/12 caratulados ``S.S.L. EN AUTOS N° 33.266/2/5F- CARATULADOS SORIA Y MASSAD P/ HOM. DE CONVENIO CONTRA M.M. POR INCIDENTE DE MODIFICACION DE CONVENIO - MEDIDA PRECAUTORIA , llamados para resolver a fs. 284 y

CONSIDERANDO:

I- En contra de la resolución dictada a fs. 214/215 por la que se otorga la tenencia compartida del niño R.L.S.M. a ambos progenitores S.. S.L.S. y M.E.M.G.; se imponen las costas por su orden y se regula los honorarios de los profesionales intervinientes, a fs. 220 apela el accionante Sr. S.S..

Para así decidir la Juez de grado tiene especialmente en cuenta que en el caso las partes han arribado a un acuerdo respecto de la vinculación del hijo con sus padres, el cual surge de los informes sociales y de los dichos del mismo niño involucrado, quien no quiere modificar el régimen que se lleva a cabo; que en los hechos la responsabilidad parental la están ejerciendo en forma alternada, asumiendo el compromiso de su crianza y cuidado en forma conjunta, configurándose lo que se llama tenencia compartida o responsabilidad parental compartida; que se verifica una alternancia en la guarda material y se brinda al hijo al menos en los tiempos que pasa con cada progenitor- la crianza y responsabilidad, satisfaciendo sus necesidades, en la inteligencia de que se excede con amplitud el mero contacto esporádico de una salida de esparcimiento como tiene lugar cuando se lleva a cabo la típica ``visita paterno filial; y que el niño asiste al colegio, realiza sus tareas y comparte con cada progenitor lo que sucede en la vída diaria, de manera que el ejercicio de la patria potestad responde en los hechos a la directiva del progenitor con el que se encuentra.

II- A fs. 243/247 funda su recurso el apelante, solicitando se revoque la resolución impugnada y en su lugar se otorgue la tenencia de su hijo al padre, y se fije una cuota alimentaria a cargo de la progenitora de $ 400, conforme lo reclamó en la demanda.

Se queja por cuanto el decisorio apelado omite expedirse respecto del reclamo de alimentos formulado en contra de la Sra. M., habiéndose acreditado a través de la instrumental acompañada las necesidades de R., en especial las actividades extraprogramáticas que realiza y sus gastos concretos, necesidades que son satisfechas enteramente por su parte. Agrega que también se omite valorar la encuesta ambiental de fs. 157 realizada en el domicilio de la accionada de la que surge que la misma trabaja y tiene ingresos a fin de contribuir con los gastos de su hijo, debiendo considerarse que la obligación alimentaria pesa sobre ambos progenitores.

Señala que ninguna de las partes solicitó la tenencia compartida sino que él reclamó la tenencia oportunamente convenida a favor de la Sra. M. por la situación de riesgo en que se encontraba el menor de edad.

Impugna la valoración de la prueba efectuada por la Juez de grado por la que concluye que el niño vive alternadamente con ambos progenitores, surgiendo por el contrario, de la testimonial rendida, el maltrato de la madre hacia el niño y de las encuestas ambientales, que el menor vive con su padre manteniendo un régimen de comunicación con su madre.

Reitera que el menor está a su cargo, sin que la demandada haya asumido responsabilidad alguna respecto del colegio, salud, etc. del menor.

Sostiene que la resolución recurrida otorga la tenencia compartida conforme la modalidad acordada entre las partes, siendo que, en rigor, no hay modalidad convenida alguna, surgiendo de las pruebas rendidas que quien ejerce la tenencia es el padre en tanto que la madre ejercía y cumplía un régimen de visitas hasta que se fue a vivir a otra provincia.

Respecto de los dichos de R. en la audiencia celebrada a fs. 210, aduce que si bien deben ser tenidos en cuenta, debió valorarse el estado emocional en el que se encontraba inmerso, siendo un niño de 11 años que se encuentra sometido a gran presión, conforme surge del informe elaborado por el CAI, habiendo aconsejado el profesional interviniente que el mismo realice tratamiento psicológico, cuestión que la sentencia también omite considerar.

III- Corrido traslado de la fundamentación del recurso, la parte demandada, debidamente notificada no contesta.

IV- A fs. 272 es oído el menor causante por los miembros de este Tribunal en presencia de la Sra. Asesora de Menores.

V- A fs. 280 dictamina el Ministerio Pupilar quien aconseja se disponga el cuidado personal del niño R. en forma alternada o indistinta de manera que el menor durante el ciclo lectivo escolar permanezca bajo el cuidado de su progenitor y durante las vacaciones de invierno y verano se traslade a la provincia de Santa Cruz donde reside su progenitora, quien durante ese lapso será responsable del cuidado personal del menor.

VI- A fs. 284 se llaman los autos para resolver.

VII- Cabe advertir, que en nuestro ordenamiento procesal la falta de contestación a los agravios o su silencio respecto de alguno de ellos no impide ni obsta a que el tribunal de alzada se pronuncie sobre todos, confirmando, revocando o modificando la sentencia apelada (cfr. P., R.J., ``Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral , V, ``Tratado de los recursos , pág. 173, Ediar, 1958).

Corresponde expedirnos, en primer término, respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.

Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. A.K. de C., los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. K. de C., A., ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).

El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711 (salvo en su párrafo final) establece que ``a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

La doctrina siguiendo las enseñanzas de R. quien fuera el autor francés que inspirara la solución adoptada por el art. 3, si bien distingue la relación jurídica de la situación jurídica, sostiene que a ambas se les aplica el mismo régimen legal en lo que al derecho transitorio se refiere. Así se señala que la relación jurídica es aquella que se establece entre dos o más personas, con un carácter peculiar y particular, esencialmente variable; es un vínculo entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos, siendo las más frecuentes las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. En tanto que situación jurídica es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general; o sea genera derechos regulados por la ley que son uniformes para todos. Es objetiva y permanente, los poderes que de ella derivan con susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder. No obstante la diferencia, en ambos casos la solución es la misma (cfr. M. de Espanés, ``La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil (derecho transitorio), pág. 39, Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1976; B., G., ``Efectos de la ley con relación al tiempo, ED 28-810; K. de C., A., op. cit., pág. 26).

Dos son los principios que deben primar en los temas de derecho transitorio: la casi absoluta irretroactividad de la ley y la aplicación inmediata de la nueva ley a partir de su entrada en vigencia. Ambas pautas se complementan puesto que la aplicación inmediata encuentra sus límites en el principio de irretroactividad que justamente impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituidas o efectos ya producidos.

M. de Espanés, al referirse a la antigua normativa, arriba a las siguientes conclusiones: a) el primer párrafo del art. 3 establece el efecto inmediato de la ley nueva, que será aplicable a las consecuencias ``futuras de las situaciones jurídicas en curso de producir efectos; b) el segundo párrafo del art. 3 consagra como principio básico la irretroactividad de la ley; c) el principio de irretroactividad impide que se aplique la ley nueva para juzgar hechos anteriores, que ocasionaron la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas; d) los efectos producidos por una situación jurídica, con anterioridad a la nueva ley, son regidos por la ley antigua, en virtud del principio de irretroactividad, que pone un límite al efecto inmediato...